21 b ihale yöntemi ile yapılan yemek alım ihalesinin İdari Şartnamesi

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/812 E.  ,  2023/1901 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/812
Karar No:2023/1901

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: TÜBİTAK Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi’nce (BİLGEM) 18/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “TÜBİTAK Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis” ihalesi dokümanına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararındaki 1. iddia yönünden; davalı idarenin işçi ücretlerinin ödenmesi noktasında sorumluluk altında olduğu, yapılan iş kapsamındaki hakediş ödemelerinin ücretlerin aylık ödenmesine uygun olarak ödeneceği de dikkate alındığında, ücretlere yönelik olarak mevzuatta yer alan düzenlemeler doğrultusunda ödemenin belirli gün içerisinde yapılması gerektiği şeklindeki belirlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararındaki 2. iddia yönünden; verilecek yemek sayısının, dolayısıyla yüklenici tarafından yapılacak yemek miktarı belirli olmasına rağmen, ödeme için turnikeden geçen kişi sayısının, yani gerçekte yemek yiyen kişi sayısının esas alınmasının yüklenici açısından hakkaniyetli olmayacağı, yemeklerin hazır olmasından sonra yüklenici dışında gelişen bir sebeple belirlenen sayıdan az yemek yenmesinin sorumluluğunun yüklenicide olamayacağı anlaşıldığından, ihaleyi gerçeklestiren idarenin bu yöndeki düzenlemesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararındaki 3. iddia yönünden; davacının söz konusu iddiasının ihale dokümanına itiraz niteliğinde olduğu, ihale dokümanını 14/11/2022 tarihinde indirerek doküman içeriğinden haberdar olduğu, aynı gün yani 14/11/2022 tarihinde şikâyet dilekçesi verdiği, belirtilen iddianın şikâyet dilekçesinde de ileri sürüldüğü, dokümana itiraz kapsamındaki iddiasını süresinde ileri sürdüğü anlaşıldığından, iddianın süre yönünden reddine karar verilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararındaki 4. iddia yönünden; ihale dokümanı davacının iddialarıyla birlikte incelendiğinde, zeytinyağı riviera ve sızma olarak iki tür olarak belirtilmiş olsa da, yemeklerde riviera, salatalarda sızma olarak kullanılacağının ayrıca belirtildiği, miktar bilgisi ve yağın asgari özelliklerine ayrıntılı olarak yer verildiği, kavun-karpuz ürünlerinin kabuksuz olarak kişi başı gramaj olarak belirlenmesinin işin mahiyetine aykırı bir durum olmadığı, yumurtanın asgari gramının belirtilmesinin de TSE standartlarına uygun bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, iddia konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararındaki 5. iddia yönünden; İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanacağının düzenlendiği, 1 yıl sürecek iş kapsamında 21 ayrı vasıfta olmak üzere toplam 102 personelin tam zamanlı olarak görev yapacağının belirtildiği, sözleşme süresi 1 yılı (365 gün) aşmayan ihale konusu iş kapsamında tam zamanlı çalıştırılacak 102 personel için asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödeneceğinin öngörüldüğü, bu durumda söz konusu personel için fiyat farkı ödenmesinin zorunlu olduğu, idarece fiyat farkının sadece iş kapsamında çalıştırılacak personel için ödeneceğinin düzenlendiği, ödenecek fiyat farkının da uygulama ayında fiilen ödenen brüt maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanacağından, iddia konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararındaki 6. iddia yönünden; Teknik Şartname incelendiğinde, iddia kapsamındaki gıda ürünlerinin özellik ve miktarlarının belirlendiği, yapılacak yemeklerin esaslı unsurları olmayan girdilerdeki ölçülerin ve bazı ürünler için ağırlık ölçü biriminin yanlış yazılmış olmasının yüklenicinin maliyet hesabı yapmasına engel oluşturmayacağı anlaşıldığından, bu yöndeki düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem 1., 4., 5. ve 6. iddia yönünden hukuka uygun bulunarak davanın bu kısımlar yönünden reddine, 2. ve 3. iddia yönünden ise dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin bu kısımlarının iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2. iddia yönünden, istekliler tarafından tekliflerin idarece ihale dokümanında belirlenen öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ise yemek yiyecek kişi sayısının değişebileceği, yenilen yemek sayısında oluşabilecek değişimler göz önünde bulundurularak dağıtımı yapılan yemek sayısı üzerinden ödeme yapılacağının düzenlendiği, 3. iddia yönünden, itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 11/10/2022 tarihi olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
TÜBİTAK Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi (BİLGEM) tarafından 18/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı “TÜBİTAK Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale ilanı 11/10/2022 tarihinde yayımlanmış, 37 adet ihale dokümanı indirilmiştir. İhale dokümanı düzenlemelerine yönelik olarak şikâyet başvuruları üzerine idarece yapılan değerlendirmeler sonucunda 08/11/2022 tarihinde zeyilname yayınlanmıştır. Söz konusu zeyilname ile İdari Şartname’de ihale tarihi ile teminat geçerlilik tarihi ve Teknik Şartname’nin 3.3.5’inci maddesine ilişkin düzeltme yapılmıştır.
Davacı tarafından 14/11/2022 tarihinde ihale dokümanı indirilmiş ve aynı tarihte ihale dokümanı düzenlemeleri hakkında şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikayet başvurusunun reddi nedeniyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun davalı idarece reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinin birinci ve dördüncü fıkrasında, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” kuralları yer almıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7. maddesinde, “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi… izleyen günden itibaren başlar. …”; “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinde, “(1) Başvurular öncelikle; … c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı… yönlerinden sırasıyla incelenir.”; “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinde, “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. …” kurallarına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38. maddesinde, “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” kuralı yer almıştır.
İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4. maddesinde, “4.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. 4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler, ilgili mevzuat uyarınca alınması gereken, ihale tarih ve saati itibariyle aktif/ geçerli olan Gıda Üretim İzni Belgesi (İşletme Kayıt Belgesi)’nin verilmesi zorunludur. …” kuralına yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “… e) Miktarı: Normal Öğle Yemeği 644.500, Normal Akşam Yemeği 52.200, Fen Lisesi Öğle Yemeği 48.750, Fen Lisesi Akşam Yemeği 50.000, Gündüz Bakım Evi Öğle Yemeği 13.000, Light Yemek 9.100, Vejeteryan Yemek 17.400, Açık Büfe Kahvaltı 41.000, Gündüz Bakım Evi Kahvaltı 25.000, Yemek Kumanyası 29.300, Kahvaltı Kumanya 18.300, Sandviç Kumanya 21.300, Fen Lisesi Ara Öğün 50.100, Gündüz Bakım Evi Ara Öğün 25.000, Özel Gün Menüsü 39.850 Adet. Toplam 1.084.800 Adet …”; “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. … ı) İlgili mevzuat uyarınca alınması gereken, ihale tarih ve saati itibariyle aktif/ geçerli olan Gıda Üretim İzni Belgesi (İşletme Kayıt Belgesi)’nin verilmesi zorunludur. …”; “Diğer hususlar” başlıklı 48. maddesinde, “… 48.5. Faturaya esas teşkil edecek yemek adedi; mevcut olan turnikeli elektronik kartlı sistem verileri, kartlı sistemde arıza olması durumunda ya da elektronik kartlı sistem bulunmayan Enstitülerde yemek yiyen personelin adı, soyadı ve imzalarının yer aldığı liste veya İdare tarafından düzenlenecek sıra ve sayı numaralı yemek fişleri dikkate alınarak hesaplanıp tutanak tanzim edilerek tespit edilecektir. Tutanakta Yüklenici Vekili ile İdarenin Yemekhane Kontrol Teşkilatının imzaları bulunacaktır. …” kuralları yer almıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29. maddesinde, “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması hâlinde, işin; a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması hâlinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i ödenir.” kuralı yer almış; “Diğer hususlar” başlıklı 36. maddesinin 36.5 numaralı alt bendinde İdari Şartname’nin 48.5. maddesi aynen tekrarlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan “İdari Şartname’nin 48.5. maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.5. maddesinde faturalandırmanın günlük yemek yiyen ve turnikeli elektronik kartlı sistemden elde edilen sayılara göre belirleneceğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeler uyarınca yemek sayılarının idare tarafından belirleneceği, yüklenicinin belirlenen yemek sayılarına göre depolardan malzeme çıkararak yemek üretimi yapacağı, ancak idarece sadece yenilen yemek kadar ödeme yapılacağı, bu şekilde yapılacak ödemenin yüklenici yönünden külfete ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağı” şeklindeki 2. iddiasının incelenmesinden;
Aktarılan kurallardan, ihale konusu iş süresince normal akşam yemeği 52.200, fen lisesi öğle yemeği 48.750, fen lisesi akşam yemeği 50.000, gündüz bakım evi öğle yemeği 13.000, light yemek 9.100, vejetaryen yemek 17.400, açık büfe kahvaltı 41.000, gündüz bakım evi kahvaltı 25.000, yemek kumanyası 29.300, kahvaltı kumanya 18.300, sandviç kumanya 21.300, fen lisesi ara öğün 50.100, gündüz bakım evi ara öğün 25.000, özel gün menüsü 39.850 adet olmak üzere toplam 1.084.800 adet yemek dağıtımının yapılacağı, idarece ödemeye esas teşkil edecek yemek adedinin mevcut olan turnikeli elektronik sistem verilerine göre, elektronik kartlı sistem bulunmayan enstitülerde ise yine idare tarafından düzenlenecek olan yemek fişi sayısına göre belirleneceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale dokümanında toplam yemek miktarının belirlendiği ve yaklaşık maliyetin de idarece bu miktar üzerinden hesaplandığı, istekliler tarafından tekliflerin idarece ihale dokümanında belirlenen öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ise yemek yiyecek kişi sayısının değişebileceği, bu nedenle dağıtımı yapılan yemek sayısı üzerinden ödeme yapılacağı düzenlenmiştir. İdarece belirlenecek sayıya göre ödeme yapılmasının, tüketilmeyen yemekler bakımından idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemesine neden olacağı ve bu durumun kamu zararına sebebiyet verebileceği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacirlerin bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlayabilecekleri anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan “İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) fıkrasında ihale tarih ve saati itibariyle aktif/ geçerli olan Gıda Üretim İzni Belgesi (İşletme Kayıt Belgesi)’nin verilmesinin zorunlu tutulduğu, ancak ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olması gerektiği, idarec istenen işletme kayıt belgesi’nin yeterince açık olmadığı, İşletme Kayıt Belgesinin Faaliyet konusunun belirlenmemesinin faaliyet konusu gıda olan fakat yemek üretimi yapmayan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunu ortaya çıkaracağı” şeklindeki 3. iddiasının incelenmesinden;
Aktarılan kurallardan, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gün olduğu, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikâyet başvuru süresinin dokümanın satın alındığı / EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, isteklilerce ihale tarih ve saatinde geçerli olan Gıda Üretim İzin Belgesi’nin (İşletme Kayıt Belgesi) beyan edilmesinin gerektiği, söz konusu Gıda Üretim İzin Belgesi’ne (İşletme Kayıt Belgesi) ilişkin olarak belirli bir faaliyet konusunun düzenlenmediği anlaşılmaktadır. İddiaya konu İdari Şartname’nin 7.1. maddesinin (ı) bendinin 11/10/2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.1.1.3. maddesiyle aynı minvalde olduğu görülmektedir.
Bu durumda, mezkûr iddianın farkına varılmış olması gereken tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 11/10/2022 tarihi olduğu, söz konusu iddianın en geç ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde (21/10/2022 tarihine kadar) yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, 17/11/2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddiasının süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 2. ve 3. iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmı ile davalı idare aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama gideri hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece yargılama gideri toplamı …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Davalı idare lehine Mahkemece vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/04/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.