4734 sayılı Kanunun, 3 b bendi kapsamında yapılan ihaleler sonucunda aktedilen sözleşmelerde yapılacak değişikliklerin, 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi kapsamında bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkini ihtiva etmemesi durumunda, değişikliğin hangi makam tarafından ve ne şekilde yapılması gerektiği konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
Birinci Daire
Esas No : 2005/164
Karar No : 2005/357
Özeti : 4734 sayılı Kanunun, 3 üncü maddesinin (b) bendi
kapsamında yapılan ihaleler sonucunda aktedilen
sözleşmelerde yapılacak değişikliklerin, 4353 sayılı
Kanunun 31 inci maddesi kapsamında bir hakkın
tanınmasını veya menfaatin terkini ihtiva etmemesi
durumunda, değişikliğin hangi makam tarafından ve
ne şekilde yapılması gerektiği konusunda düşülen
duraksamanın giderilmesi hakkında.
4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendi kapsamında yapılan ihaleler
sonucunda aktedilen sözleşmelerde yapılacak değişikliklerin, 4353 sayılı Kanunun 31 inci
maddesi kapsamında bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkini ihtiva etmemesi
durumunda, değişikliğin hangi makam tarafından ve ne şekilde yapılması gerektiği
konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin Başbakanlığın 14.2.2005 günlü,
Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 681 sayılı yazısına ekli Jandarma Genel
Komutanlığının 31.1.2005 günlü, 6048-25-05/Ted.D.İç Ted.Ş.(31778) sayılı yazısında aynen:
“1. Jandarma Genel Komutanlığı ihtiyacı için ilgi (a) kanunun 3/b maddesi
kapsamında ilgi (b) Bakanlar Kurulu Kararı Esasları dahilinde yapılan ihaleler neticesinde
akdedilen sözleşmelerde ilgi (c) karar gereği (ç) kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme
tashihi yapılabilmektedir.
2. İlgi (d) ile; “… İdare yazısında, uygun görüş isteminin dayanağı olarak belirtilen
8.1.1943 tarihli ve 4353 sayılı yasanın 31 inci maddesinde, bir sözleşme mevcut olsun
olmasın, devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya gerçek ve tüzel kişiler
arasında çıkan ve henüz yargı mercilerine, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan
hukuksal uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümünde yarar gördüğü takdirde, Baş Hukuk
Müşavirinin mütalaasına dayalı olarak 50.000.000 liraya kadar bir hakkın tanınması veya
menfaatin terkini tazammun eden anlaşmalar veya sözleşme değişiklikleri yapmaya
bakanlıkların yetkili olduğu bu miktarı aşan anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerinde de
Danıştayın mütalaasına dayanılarak Maliye Bakanlığınca alınacak kararname ile yapılacağı
hükme bağlanmış, anılan maddedeki parasal sınır ise 26.10.1988 günlü ve 3484 sayılı
Yasaya göre günün koşullarına uygun biçimde 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun İ cetveliyle
400.000.000.000 lira olarak belirlenmiştir.
Yukarıya alınan Yasa hükmüne göre Danıştayca mütalaa verilebilmesi için, yargı
mercilerine, hakeme veya icraya götürülmemiş bir uyuşmazlığın sulh yoluyla çözümünün
veya bir sözleşmenin değiştirilmesinin söz konusu olması ve tanınan hakkın ya da terkedilen
menfaatin 400.000.000.000 lirayı geçmesi gerekmektedir.
2
İncelenen uygun görüş isteminde, sözleşmenin ekinde yer alan doğrulama
testlerine ilişkin bir hükümde, tekniğine uygun olduğu idare tarafından da kabul edilen
değişiklik yapılması önerilmekte ise de, bu istem alımı yapılacak Flash Eprom’un teknik
özelliğinde bir değişiklik yapılmasını içermediği gibi, tanınan bir hak veya terk edilen bir
menfaatin de söz konusu olmadığı görülmektedir.
Bu durumda, 4353 sayılı Yasanın 31 inci maddesi kapsamında bulunmayan konu
hakkında Dairemizce görüş bildirilmesine olanak bulunmadığına, istemin bu nedenle
incelenmeksizin reddine, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 22.10.2004 gününde
oybirliğiyle…”kararı verilmiştir.
3. İlgi (d) kararda; tanınan bir hak veya terkedilen bir menfaatin söz konusu
olmaması nedeniyle, ilgi (ç) kanunun 31 inci maddesi kapsamında olmadığı için görüş
bildirilmesine olanak bulunmadığı belirtilmiştir. İlgi (a) kanunun 3/b maddesi kapsamında
yapılan ihaleler sonucu akdedilen sözleşme tashihlerinde tanınan bir hak veya terkedilen bir
menfaatin olmaması durumunda, sözleşme tashihi işleminin hangi makam tarafından ve ne
şekilde yapılacağı konusunda uygulamada tereddüt doğmuştur. Bu tereddütün giderilmesi
için Danıştay Başkanlığının istişari görüşüne ihtiyaç duyulmakta olduğunu arz ederim.”
denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Jandarma Genel Komutanlığı İç Tedarik
Şube Müdürü Yalçın Şahiner, Kamil Balıkçı ve Adli Müşavir Nuray Ayman, Milli Savunma
Bakanlığı Hukuk Müşaviri R.Sevgi Durdu, Maliye Bakanlığı Hukuk Müşaviri Ferhan Sözen ile
İçişleri Bakanlığı Birinci Hukuk Müşaviri Akif İkbal ile Hukuk Müşaviri Sinan Yağsan’ın sözlü
açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
İstem, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendi kapsamında yapılan
ihaleler sonucunda aktedilen sözleşmelerde yapılacak değişikliklerde tanınan bir hak veya
terkedilen bir menfaatin olmaması durumunda, sözleşme değişikliği işleminin hangi makam
tarafından ve ne şekilde yapılacağı konusunda uygulamada doğan duraksamanın
giderilmesine ilişkin olmakla beraber, esas sorunun; bu sözleşme değişikliklerinde 4353 sayılı
Kanunun 31 inci maddesi kapsamında bir hak tanınması veya menfaat terki mevcut olup
olmadığının hangi makam ve merciler tarafından ve ne şekilde saptanacağı konusunda
ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum
Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler
Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 nci maddesinde, bir sözleşme
olsun ya da olmasın genel bütçe dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve
teşekküller veya tüzelkişiler arasında çıkan ve henüz yargı organlarına, hakeme veya icraya
intikal etmemiş bulunan hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü
takdirde, Başhukuk Müşavirinin mütalasına dayanılarak her yıl bütçe kanunları ile tespit
edilen parasal sınıra göre bir hakkın tanınması ya da menfaatin terkini öngören anlaşmalar
veya sözleşme değişikliklerini yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu, bu miktarı geçen
anlaşmalarla sözleşme değişikliklerinin ise Danıştayın olumlu görüşü üzerine Maliye
Bakanlığınca hazırlanacak kararname ile yapılabileceği hükmü yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinde, idarelerin kullanımında
bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin
ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, “istisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin
(b) bendinde; savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde
yürütülmesi gereken ve her bir ihale, ihale yetkilisince onaylanan; uçak, helikopter, gemi,
denizaltı, tank, panzer, roket, füze gibi araç, silah, silah malzeme ve teçhizatı ve sistemleri
ve harp malzemeleri ile bunların araştırma-geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon, yazılım
ve mühimmat ihaleleri ile bunlarla ilgili sefer stokları, bakım, işletme ve idameye yönelik mal
ve hizmetler, Devlet güvenliği ve istihbaratı kapsamındaki hizmet, malzeme, teçhizat ve
3
sistem alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmadığı,
Geçici 4 üncü maddesinin (a) bendinde de, bu Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendine
ilişkin esas ve usullerin, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle Kanunun
yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacağı
hükme bağlanmıştır.
İçişleri Bakanlığı tarafından 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendi
uyarınca yapılacak alımlarda uygulanacak esas ve usuller, 12.6.2004 günlü, 25490 sayılı
Resmi Gazetede yayımlanan 29.4.2004 günlü ve 2004/7388 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla
yürürlüğe konulmuş olup, buna göre “Esaslar”ın sözleşmede yer alması zorunlu hususları
düzenleyen 30 uncu maddesinin (n) bendinde, sözleşmede değişiklik yapılma şartlarının
sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu, 34 üncü maddesinin birinci fıkrasında, bu
Esaslara göre yapılacak ihalelerde sözleşme yapılmasında isteklinin ve idarenin görev ve
sorumluluğunun, ihalenin sözleşmeye bağlanmasının, idare tarafından şikayetlerin
incelenmesinin, sözleşme değişikliği yapılarak ek sözleşme düzenlenmesinin, gizlilik içinde
yürütülmesi gereken alımlarla ilgili esaslar ile denetim-muayene ve kabul işlemlerinin
Bakanlıkça belirleneceği, aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, bu Esaslara aykırı olmamak
kaydıyla, bu maddeye kadar yapılan düzenlemelerle ilgili olarak ihalenin özelliğine göre
Bakanlıkça ilave düzenlemelerin yapılabileceği, 35 inci maddesinde ise, bu Esaslarda
düzenlenen ve 34 üncü maddede düzenleneceği belirtilen hallerin dışındaki hususlarda 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu (8,18,23,25,31,53,55,56,57 ve 67 nci maddeleri hariç) ile 4735
sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
4734 ve 4735 sayılı Yasalarda, Devlet ihalelerinde uygulanacak esas ve usullerde
önemli değişiklikler yapılırken, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun uygulamada yarattığı
sorunlardan haraketle, ihalelerin, açıklık, şeffaflık, tam rekabeti sağlama ve denetlenebilir
olma niteliklerinin uygulamaya yansıtılması amaçlanmış, 4735 sayılı Yasanın 15 inci
maddesinde, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile
yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla sadece, “a) işin yapılma veya teslim yeri, b)
işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun
olarak ödeme şartları,” hususlarında sözleşmelerde değişiklik yapılabileceği kabul edilerek
sınırlayıcı bir hüküm getirilmiştir.
4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen işlerde yapılacak sözleşme
değişikliklerinde, 4353 sayılı Yasanın 31 inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı
konusundaki duraksamanın giderilmesi istemiyle ilgili olarak Dairemizin 8.10.2004 günlü ve
E: 2004/443, K: 2004/249 sayılı kararında, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde
sınırlayıcı bir biçimde kabul edilen sözleşme değişikliği yapılabilecek hususlar dışında bu
sözleşmelerde değişiklik yapılmasının yasal olarak mümkün bulunmadığı, bu kapsamdaki
sözleşmelerde 4353 sayılı Yasanın 31 inci maddesi hükmüne dayanılarak sözleşme değişikliği
yapılması cihetine gidilemeyeceği ve bu hükmün uygulanamayacağı belirtilmiştir.
4734 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (b) bendi hükmünde istisna olarak kabul
edilen işlere ilişkin sözleşmelerde yapılacak değişiklere gelince;
Dairemizin, 22.10.2004 günlü, E: 2004/540, K: 2004/289 sayılı kararında, Milli
Savunma Bakanlığınca 2886 sayılı Yasanın 51 inci maddesi kapsamında yapılan ihale
sonucunda düzenlenen sözleşmede, alımı yapılacak malzemenin teknik özelliğinde bir
değişiklik ve tanınan bir hak veya terk edilen bir menfaat söz konusu olmadığının idare
tarafından ortaya konulması durumunda yapılacak sözleşme değişikliklerinin, bir hak
tanınması ya da bir menfaat terkinin bulunmadığı hususunun idare tarafından saptanmış ve
kabul edilmiş olduğu gerekçesiyle 4353 sayılı Yasanın 31 inci maddesi kapsamına
girmediğine, bu durumda görüş bildirilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Yine Dairemizin 24.11.2004 günlü, E: 2004/609, K: 2004/402 sayılı kararında da,
Milli Savunma Bakanlığınca 2886 sayılı Yasanın 51 inci maddesi kapsamında yapılan ihale
sonucunda düzenlenen sözleşme ve eki şartnamede gerçekleştirilmek istenen değişikliklerin,
4
sözleşme fiyatına, teslim süresine, gemilerin performansına etkisi bulunmadığı, dolayısıyla bir
hak tanınması ya da menfaat terki söz konusu olmadığının idarece saptandığı, ayrıca
sözleşmenin 17 nci maddesinde sözleşmede hangi koşullarda değişiklik yapılabileceğine
ilişkin hüküm bulunduğu, bu hüküm gereğince satıcı tarafından ücretsiz gerçekleştirilebilen
bu nitelikteki işler hakkında, 4353 sayılı Yasanın 31 inci maddesi kapsamında bir hak
tanınması ya da menfaat terki bulunmadığından görüş bildirilmesine yer olmadığına karar
verilmiştir.
Yukarıda özetlenen ve idarelerce de bilinen Dairemiz kararları gereğince, 4734 sayılı
Kanun uyarınca ihale edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesi
uyarınca sözleşme değişikliği yapılabileceği, bu hükümde belirtilen hallerin dışında anılan
sözleşmelerde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü
maddesinin (b) bendinde istisna olarak kabul edilen işlere ilişkin sözleşmelerde ise, ana
sözleşmede değişiklik yapılmasına izin veren hükmün yer alması, sözleşme bedelini
etkilememesi, taraflara sözleşmede öngörülenden farklı bir hak tanınmaması veya bir
menfaat terkini içermemesi ve bu koşulların idarelerce saptanması durumunda, tarafların
iradesi doğrultusunda ilgili Bakanlıkça sözleşmelerde değişiklik yapılması mümkündür.
Ancak, idare temsilcilerinin açıklamalarından, istem yazısında belirtilen duraksama
konusundan farklı olarak, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinde öngörülen
ve Kanunun istisna kabul ettiği işlere ilişkin sözleşmelerde yapılacak değişikliklerde 4353
sayılı Kanunun 31 inci maddesinde öngörülen bir hakkın tanınması ya da menfaatin terki söz
konusu olup olmadığının hangi mercilerce saptanması gerektiği, bu hususun belirlenmesinde
4353 sayılı Kanunda gösterilen mercilerin mi yoksa doğrudan ilgili idarelerin mi yetkili olduğu
konusunun önem arzettiği ve bu hususun da açıklığa kavuşturulmasının istenildiği
görülmüştür.
Anılan sözleşmelerin uygulanması sırasında tarafların uygun gördüğü ve sözleşme
değişikliği gerektiren bir durumun veya zorunluluğun ortaya çıkması halinde, bu değişikliğe
ilişkin sorumluluklar çerçevesinde ilgili Bakanlık, öncelikle yapılmak istenilen değişikliğin
niteliğini, karşılıklı hak ve yükümlülüklere etkisini belirlemek, sözleşme bedelini etkileyip
etkilemeyeceğini, dolayısıyla değişikliğin mali yönden sonuçlarını ortaya koymak ve bunun
için gerekli araştırma, inceleme, fiyat ve maliyet analizlerini yapmak durumundadır. Buna
göre söz konusu değişikliğin, sözleşme bedelini değiştirmediği, yüklenici açısından
sözleşmede kararlaştırılandan farklı yeni bir hakkın tanınması, idare açısından da sözleşmede
belirlenen bir menfaatin terk edilmesi sonucunu doğurmadığı saptanır ise, ana sözleşmede
değişiklik yapılmasına izin veren bir hükmün de yer alması durumunda, ilgili Bakanlık
sözleşme değişikliğini yapabilecektir. Bakanlığın sözleşme değişikliği sonucunda bir hakkın
tanınması ya da menfaat terki bulunup bulunmadığı noktasındaki belirlemelerine rağmen
sorumluluk üstlenmeyerek sözleşme değişikliği hakkında mütalaa isteminde bulunması
halinde bu belirlemenin Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliğince yapılması söz konusu
olacaktır.
İçişleri Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü
maddesinin (b) bendi uyarınca yapılacak alımlarda uygulanacak “Esaslar”da, tarafların
sözleşmede değişiklik yapabilmesi için hangi durumların oluşması veya aranması gerektiğini
gösteren hususlara ilişkin şartların sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu kılınmış, sözleşme
değişikliği yapılarak ek sözleşme düzenlenmesi ile ihalenin/alımın özelliğine göre Bakanlıkça
ilave düzenlemeler yapabilmesi konusunda İçişleri Bakanlığının yetkili olduğu vurgulanmıştır.
Bu Esaslarda 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde öngörülen idare yararı, bir hakkın
tanınması veya menfaatin terki gibi sözleşmenin konusunun, içeriğinin, tutarının değişmesi
sonucu yaratacak esaslı unsurlarında değişiklik yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme yer
almamakta olup, 4353 sayılı Kanunun bir hak tanınması ya da menfaat terki durumunda
görüşü alınacak yetkili mercilere ilişkin hükümler içeren 31 inci maddesi halen yürürlüktedir.
Normlar hiyerarşisine göre, yürürlükte olan bir Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanmasına
5
Bakanlar Kurulu kararıyla engel teşkil edecek şekilde bir düzenleme yapılması hukuken
mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendi uyarınca
istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ilişkin sözleşme değişikliklerinin;
a) Değişiklik sonucunda tanınan bir hakkın ya da terkedilen bir menfaatin olup
olmadığı hususundaki verilere dayalı belirlemenin ilgili bakanlıklarca,
b) Değişikliğin tanınan bir hak ya da terkedilen bir menfaat içermediğinin
saptanması ve ana sözleşmede, sözleşme değişikliğine izin veren hüküm bulunması
durumunda ilgili bakanlıklarca,
c) Verilere dayalı belirlemeye rağmen sorumluluk üstlenmeyerek öngörülen
değişiklik hakkında mütalaa istemiyle başvurulması durumunda, Bütçe Kanunu ile belirlenen
miktara göre, 4353 sayılı Yasanın 31 inci maddesinde belirtilen mercilerden görüş alındıktan
sonra ilgili bakanlıklarca ya da Maliye Bakanlığınca hazırlanacak kararnameyle
yapılabileceği sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına
14.3.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Jandarma Genel Komutanlığınca, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b)
bendinde sözü edilen hizmetlerle ilgili ihale sözleşmelerinde bir hakkın tanınması veya
menfaatin terkinin söz konusu olmadığı durumlarda sözleşme değişiklikleri işleminin hangi
makam tarafından, ne şekilde yapılacağı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi
istenilmektedir.
4353 sayılı Maliye Kanunun 31 nci maddesinde, bir sözleşme olsun ya da olmasın
genel bütçe dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya
tüzelkişiler arasında çıkan ve henüz yargı organlarına, hakeme veya icraya intikal etmemiş
bulunan hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, Başhukuk
Müşavirinin mütalaasına dayanılarak her yıl bütçe kanunları ile tespit edilen parasal sınıra
göre bir hakkın tanınması ya da menfaatin terkini öngören anlaşmalar veya sözleşme
değişikliklerini yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu, bu miktarı geçen anlaşmalarla sözleşme
değişikliklerinin ise Danıştayın olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca hazırlanacak
kararname ile yapılabileceği hükmü yer almıştır.
Bu hükümle, Kanuna tabi idareler veya tüzelkişiler arasında0 çıkan ve henüz
yargıya, hakeme ya da icraya intikal etmemiş hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla hallinde
menfaat görüldüğü takdirde her yıl bütçe kanunları ile tesbit edilen parasal sınıra göre bir
hakkın tanınması ya da menfaatin terkini öngören sözleşme değişiklikleri için uygun görüş
verecek merciler belirlenmekle, bu merciler sözleşme değişikliğinde idarenin menfaatinin
olup olmadığını irdelemektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun istisnalar başlıklı 3 üncü maddesinin (b)
bendinde, savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde yürütülmesi
gereken mal ve hizmet alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, bu
Kanuna tabi olmadığı, Geçici 4/a maddesinde, istisnalarla ilgili mal ve hizmet alımlarına ilişkin
usul ve esaslarının Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacağı, 4964 sayılı Kanunun
Geçici 1 inci maddesinde ise 4734 sayılı Kanunun (3/b) ve Geçici 4 üncü maddelerinde sözü
edilen esasların 30 gün içinde yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.
Bu hükümler uyarınca hazırlanan Usul ve Esaslar 2004/7388 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararı 12.6.2004 gününde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Esasların,
sözleşmede yer alması zorunlu hususlar başlıklı 30 uncu maddesinin (n) bendinde
sözleşmede değişiklik yapılması şartlarının, (r) bendinde de, anlaşmazlıkların çözümüne
ilişkin hususların düzenlenecek sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu, aynı maddede,
işin özelliği nedeniyle ihtiyaç duyulması kaydıyla, sözleşmeye ek maddeler eklenebileceği, 34
üncü maddesinde de yapılacak ihalelerde/alımlarda sözleşme yapılmasında isteklinin ve
6
idarenin görev ve sorumluluğu, ihalenin/alımın sözleşmeye bağlanması, idare tarafından
şikayetlerin incelenmesi, sözleşme değişikliği yapılarak ek sözleşme düzenlenmesi, gizlilik
içinde yürütülmesi gereken alımlarla ilgili esaslar ile denetim-muayene ve kabul işlemlerinin
Bakanlıkça belirleneceği, bu Esaslara aykırı olmamak kaydıyla, yapılan düzenlemelerle ilgili
olarak ihalenin/alımın özelliğine göre Bakanlıkça ilave düzenlemeler yapılabileceği, 35 inci
maddesinde ise bu Esaslarda düzenlenen ve 34 üncü maddede düzenleneceği belirtilen
hallerin dışındaki hususlarda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (8, 18, 23, 25, 31, 53, 55, 56,
57 ve 67 inci maddeleri hariç) ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin
uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, yukarıda sözü edilen Esaslarda, hangi
hallerde sözleşmede değişiklik yapılacağı ve anlaşmazlıkların ne şekilde çözümleneceğine
ilişkin hükümlerin sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu, ihale sözleşmesinin tarafı olan
idarelere sözleşme değişikliği yapmak, ek sözleşme düzenlemek, gerekli hallerde Bakanlıkça
sözleşmelerde ilave düzenlemeler yapabilmek yetkisi verildiği, sözleşmelerin değiştirilmesine
ilgili idarelerce karar verileceği, bu kapsamdaki sözleşme değişiklikleri için 4353 sayılı
Kanunun 31 inci maddesinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.
Nitekim, TBMM tutanaklarında, Avrupa Birliğinin temelinde olan Roma
Anlaşmasında, gizlilik içinde yürütülmesi gereken savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili
satınalma yöntemlerini üye ülkelerin kendilerinin belirleyeceği öngörüldüğünden bu konuların
Kanun kapsamı dışında tutulduğu vurgulanmaktadır.
Bu durumda, Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan Esaslarda yer alan
hükümlere göre, gizliliği ve özelliği olan mal/hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerde taraflarca
değişiklik yapılmasında, 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin uygulanmasının mümkün
olmadığı görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.