9 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı işi yürütmeyi durdurma kararı

Kocaeli Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “9 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı (7.Kalem)” ihalesine ilişkin olarak MVM Medikal Veteriner Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.09.2010 tarih ve 28676 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 09.11.2010 tarih ve 2010/UM.II-3436 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 7 nci kaleminin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Penta Elektronik Med. Sis. A.Ş. vekili Av. Fatih Selim Yurdakul tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 02.02.2011 tarih ve E:2010/2624 sayılı kararında;

“Dava, Kocaeli Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ve “9 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucu alınan ihalenin 7.kaleminin iptal edilmesine ilişkin 09.11.2010 tarih ve 2010/UM.II-3436 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Temel İlkeler başlıklı 5. Maddesinde ” İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmüne, 12.maddesinde de ” Madde 12 – İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

            Yukarıya alınan maddelere göre kamu kurum ve kuruluşları tarafından kamusal ihtiyaçları karşılamak üzere açılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit davranış gibi ilkeler gözetilerek kamusal ihtiyaç çerçevesinde verimliliği ve fonksiyonelliği içerecek ve rekabeti engellemeyecek şekilde teknik şartnameler hazırlanacağı ve bu teknik şartnamelere göre ihaleye çıkılacağı öngörülmüştür.

            Dava dosyasının incelenmesinden, Kocaeli Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından
07.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan  “9 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesinin
7.kalemi olan “Renkli Doppler Ekokardiyografi Cihazına ilişkin ihalede, birinci teklif
sahibi Esaote Biomedica Medikal Sistemler Ltd. Şti.’nin teklifi cihazın, olmazsa olmaz teknik
özelliklere uymadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığı, ihalenin ikinci teklif sahibi olan
davacı şirket üzerinde bırakıldığı, en avantajlı üçüncü teklif sahibinin de Biodal İç ve Dış
Tic. AŞ.’nin Phips marka HD 11XE model cihazı olduğu, ihalenin 7.kalemine katılmamış
olan Mvm Medikal Veteriner Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 01.09.2010 tarihinde yaptığı
şikayet başvurusunun, ihaleyi yapan idarenin 14.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine,
başvuru sahibinin 17.09.2010 tarih ve 28676 sayı ile KİK kayıtlarına alınan 17.09.2010
tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuruda ihalenin 5.kalemine
ilişkin iddialara yönelik olarak İhalenin 5 inci kaleminin ihaleyi yapan 14.10.2010 tarihinde
iptal edildiği anlaşıldığından, bu kaleme ilişkin başvuruda karar verilmesine yer olmadığına
karar verildiği, ihalenin 7.kalemine ilişkin olarak başvuran şirket tarafından, insanların
resimleri hareketli olarak görebilmesi için gözün önünden saniyede 15 çerçeve görüntünün
geçmesinin yeterli olduğu, sinema ve televizyon tekniklerinde 25 resim geçirildiği, istenen çerçeve hızı (frame/rate) değerlerinin 1/1 hasta organ görüntüsü olmadığı, büyütülerek ve bazı parametrelerden ödün verilerek hekimin değerlendirme yapamayacağı şartlarda elde edilen rakamsal değerler olduğu, teşhis amaçlı kullanılan bu tip cihazlarda frame/rate değeri olarak en az 750 çerçeve/sn. kriteri ile tanımlama yapılmasının hatalı olduğu, mevcut sistemlerde 1/1 görüntüde 50 frame/sec. ile çalışma yapılabildiği, teknik şartnamede en az 750 çerçeve/sn. istendiği, buna göre istenilen değerlerin 750 çerçeve/sn. üzerinde olması gerektiği, üretilen hiçbir cihazın bu değerde görüntüleme yapamadığı, teknik şartname oluşturulurken işlevsel değerler üzerinden kriterler oluşturulması gerektiği, istenen değerlerin ihaleye katılımı ve rekabeti azalttığı iddialarına yer verildiği, Kamu İhale Kurulu tarafından 30.09.2010 tarihli yazı ile Gazi Üniversitesi Rektörlüğü’ne başvuru sahibinin iddiaları göz önüne alınarak söz konusu teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde öngörülen kriterlerin işlevsel değerler üzerinden oluşturulup oluşturulmadığı, yapılan düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte olup olmadığı konusunda oluşturulacak teknik görüşün gerekçeleri ile bildirilmesinin istenildiği, 15.10.2010 tarihli Prof Dr.Cem Yücel tarafından verilen görüşte “Renkli Doppler Ekokardiyografi cihazı alımına ilişkin teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde tanımlanan çerçeve hızlarının çok yüksek olduğu, bu maddede uygun düzenleme yapılması gerektiği” ifade edildiği, Kurul tarafından ihalenin 7. kalemine ilişkin olarak söz konusu akademik kuruluştan alman teknik görüş çerçevesinde; teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde tanımlanan çerçeve hızlarına ilişkin düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan; “Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmüne uygun olmadığı görüşü ile ihalenin 7 nci kalemi “Renkli Doppler Ekokardiyografi Cihazı” alımının iptali gerektiğine karar verildiği, iş bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

            Olayda, ihaleye katılmayan şirket tarafından ihale teknik şartnamesinde yer alan “Renkli Doppler Ekokardiyografı Cihazı” sistemin çerçeve hızı B-Mod’da en az 750 çerçeve/sn, Renkli dopler’de de en az 300 çerçeve/saniye olmazsa olmaz kuralının ihaleye katılımı azalttığı ve rekabeti engellediği iddialarıyla şikayet ve itirazen şikayet yoluna gidildiği bu nedenle teknik şartnameye konulan vazgeçilmez teknik kuralın bu yönden incelenmesi gerekmektedir.

            İhalenin 7 nci kalemi olan “Renkli Doppler Ekokardiyografi Cihazı” alımına ilişkin
teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; “Sistemin çerçeve hızı (frame rate) B-Mod’da en az
750 çerçeve/sn, Renkli Doppler’de en az 300 çerçeve/saniye olmalıdır.'” düzenlemesi ancak
belirli bir marka, modele yönelik özellik tanımlamalarına yer verilmesi, başka bir anlatımla
koyulan bu özelliği taşıyan bir firmanın tekelindeki cihaz olması ya da getirilen şartın kamu
hizmeti ile doğrudan ilgisinin bulunmaması kamu yararı ilkesine aykırı olması durumunda
rekabeti sınırlayıcı bir düzenleme olarak kabul edilebilir olup, teknik şartnamede yer alan bu
özelliğin hareketli görüntülerde görüntüleme hızı ile ilgili olduğu, görüntüleme kalitesine etki
ettiği, bu şartı taşıyan sadece bir firma bulunmadığı, dosyaya ekli belgelerden dava konusu
ihale haricinde başka tıbbi cihaz alımı ihalelerindeki teknik şartnamelerde de bu çerçeve
hızının istenildiği görüldü, Kamu İhale Kurulu tarafından teknik görüş istenilmesi üzerine
verilen cevabi yazıda da sadece çerçeve hızlarının çok yüksek olduğunun belirtildiği, bu
yüksekliğin rekabeti kısıtlayıcı olup olmadığı, sadece bir cihazda bulunup bulunmadığı
yönünden de herhangi bir bilgiye ve görüşe yer verilmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda,   görüntü kalitesini düşürücü olmayıp artırıcı nitelikte bulunan teknik şartnamenin vazgeçilmez şartları arasında yer alan “Renkli Doppler Ekokardiyografı Cihazı” alımına ilişkin teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; “Sistemin çerçeve hızı (frame rate) B-Mod’da en az 750 çerçeve/sn, Renkli Doppler’de en az 300 çerçeve/saniye olmalıdır.” düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 12.maddesinde yer alan “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır….” hükmüne ve kamu yararına aykırılık taşımadığından ihalenin iptali yönünde tesis edilen Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 09.11.2010 tarih ve 2010/UM.II-3436 sayılı Kararının ihalenin 7. kalemine ilişkin bölümünün iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen ihalenin 7. kalemine ilişkin gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

 
Oybirliği ile karar verildi.