Ağız Diş Sağlığı Merkezi İnşaat Yapım İşi yürütmeyi durdurma kararı

Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/17250 ihale kayıt numaralı “Kütahya Ağız Diş Sağlığı Merkezi İnşaat Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Aydın İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 09.04.2010 tarih ve 8343 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 26.04.2010 tarih ve 2010/UY.I-1156 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Karaca Grup Yapı Tesisat Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 18.05.2011 tarih ve E:2010/898, K:2011/621 sayılı kararında;

            “…Dosyanın incelenmesinden, Kütahya Ağız Diş Sağlığı Merkezi Yapım işi ihalesinde, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede, geçerli tekliflerin tespit edildiği, aşırı düşük teklif sınır değeri belirlendiği ve bu değerin altında kalan iki istekliden maliyet bileşenleriyle ilgili açıklama istendiği, bu isteklilerden biri olan davacı şirketin açıklama sunduğu ve bu açıklamanın idare tarafından yeterli bulunarak, davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve 26/03/2010 tarihli İhale Komisyonu kararıyla ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Aydın İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine davalı idarece yapılan inceleme sonucu davacının iddialarını Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 inci maddesinin (b) bendine dayandırdığı, dolayısıyla teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yoluyla açıklama yaptığı, ayrıca davacının, yine aynı Tebliğin 38.3 üncü maddesindeki düzenlemeden hareketle, bazı imalatlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2009 yılı için belirlediği birim fiyatların karsız tutarına kendi kar oranını eklediği, fakat herhangi bir analiz veya açıklama sunmadığı, diğer imalatlar için de piyasadan inşaat imalatları için Rota Elektrik Makine İnşaat İmalat Turizm Ticaret Ltd. Şti.’den; elektrik imalatları için Ali Doğan’dan; mekanik kalemleri için ise, Rota Elektrik Makine inşaat imalat Turizm Ticaret Ltd. Şti., Teknikon Medikal Cihazlar ve Gaz Sistemleri San. Tic. Ltd. Şti., BM Grup Yapı Tes. inş. Ltd. Şti. ve Kromlüks Mutfak Cihazları İmalat ve Ticaret A.Ş.’den fiyat teklifleri aldığı, bu tekliflere Serbest Muhasebeci Mali Müşavir onaylı maliyet tespit raporunu eklediği hususlarının belirtilerek Kamu ihale Genel Tebliği’nin 45.1.1 inci maddesinin (b) bendinde düzenlenen durumun, belirli bir imalatın bütün unsurlarıyla birlikte başka bir kişiye yaptırılması ve buna ilişkin fiyat teklifi alınması olmayıp, sadece imalatta kullanılacak malzemelere ve toplam iş içinde büyük pay tutmayan işlere ilişkin fiyat açıklamasını düzenlemek olduğu, bir başka ifadeyle, ihale konusu işte bulunan inşaat imalatlarının bir bölümü için, işçilik, malzeme gibi unsurları içerecek biçimde piyasadan teklif alarak açıklamada bulunmanın mümkün olmadığı, dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan davacının açıklamalarının bir bölümü tamamen piyasada faaliyet gösteren kişilerin fiyat tekliflerinden oluştuğundan bahisle söz konusu teklifin kabulünde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

            Olayda, davacının açıklamalarını Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 inci maddesinin (b) bendine dayandırdığı, dolayısıyla teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun da eklenerek sunulması yoluyla açıklama yaptığı, ayrıca aynı Tebliğin 38.3 üncü maddesindeki düzenlemeden hareketle, bazı imalatlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2009 yılı için belirlediği birim fiyatların karsız tutarına kendi kar oranını eklediği ve bu nedenle herhangi bir analiz veya açıklama sunmadığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 inci maddesinin (b) bendinin lafzına bakıldığında teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin açıklamanın fiyat alma yoluyla yapılmasının mümkün olduğu, davacının açıklamalarının da belirli imalatlar için bu koşullarda yapılmış bir açıklama olduğu anlaşıldığından, davalı idarece davacının teklifinin kabulünde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır..…”gerekçesi ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Bu karar üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından yürütmenin durdurulması talepli olarak temyiz yoluna başvurulmuş ve Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 27.09.2011 tarih ve E: 2011/3378 sayılı kararla, uyuşmazlığın niteliğine ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenlere göre incelenen kararın yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 inci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın gereklerine göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

1- Kamu İhale Kurulunun 22.08.2011 tarih 2011/MK-190 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararı çerçevesinde 26.04.2010 tarih ve 2010/UY.I-1156 sayılı Kurul kararından belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.