Arazi Toplulaştırma ve Tigh Projesi 60. Kısım yürütmeyi durdurma kararı

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü’nce 23.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009/52880 İKN’li Diyarbakır Arazi Toplulaştırma ve Tigh Projesi 60. Kısım” ihalesine ilişkin olarak Ayberk Harita  ve Tic. Ltd. Şti. – Akhaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi vekili Av. Sabri Erhan Özkan tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun17.09.2009 tarih ve 2009/UY.II-2362 sayılı kararı ile; ““4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Ayberk Harita  ve Tic. Ltd. Şti. – Akhaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi vekili Av. Dursun Faruk Öztürk tarafından açılan davada, Ankara 6 ncı İdare Mahkemesinin 16.12.2009 tarih ve E:2009/1407 sayılı kararı ile;

“Olayda 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerin teklifleri ekinde…” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…isteklilerden tekliflerinin ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptaline karar verildiği, bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının ( ç ) bendiyle idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerin isteneceğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin bir düzenleme yer almadığından Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine ve ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak bulunmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca analiz formatına uygun analizlerin, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteneceği sabit olmakla davacı ortak girişim tarafından sunulan 22,23 ve 24 nolu iş kalemlerine ilişkin sunulan belgelerin analiz olarak kabul edilmemesinde ve ortak girişimin teklifinin bu sebeple değerlendirme dışında bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı yolundaki dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı da bu yöndedir.”

şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 17.09.2009 tarih ve 2009/UY.II-2362 sayılı Kararının A Bendi ile “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesi”  hükümlerini içeren bölümünün iptaline,

2) 17.09.2009 tarih ve 2009/UY.II-2362 sayılı Kurul Kararının B Bendi uyarınca, Onay İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. – DNZ İnş. Nak. Turz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin anılan Kurul Kararının B Bendinde yer alan hususlar dikkate alınarak değerlendirmeye alınması ve anılan mahkeme kararı gereği, Ayberk Harita ve Tic. Ltd. Şti – Akhaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması  hususunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.