Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı Yürütmeyi Durdurma Kararı

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce 27.09.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Avrupa Yakası 2007 Yılı 5. Kısım Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Doğdu İnşaat Taah. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 14.04.2008 tarih ve 2008/UY.Z-1595 sayılı Kararıyla, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince, düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararlarının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 7 nci İdare Mahkemesinin 26.06.2008 gün ve E:2008/879 sayılı kararı ile; “….4734 sayılı Kanun’un 38. maddesinde aşırı düşük teklifler özel olarak düzenleme konusu yapılmış, Kanun’un genel gerekçesinde, işin yerine getirilmesine engel nitelikteki aşırı düşük tekliflerin reddedilmesine ilişkin özel bir düzenleme getirildiği, belirtilmiş, konuyu düzenleyen 38. madde gerekçesinde ise, Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlamak ve işin gerektiği şekilde yapılmasına imkan verecek sorumlu bir teklif hazırlanıp hazırlanmadığını tespit etmek üzere, ihale komisyonunun yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine, bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama istemine ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapmasına imkan tanındığı belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin XILH(a) maddesinde; ihale komisyonu; bir yapım işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra;

a)               Yaklaşık maliyetin %120’sinin üzerindeki ve %40’ının altındaki, yani yaklaşık maliyeti= 100 olan   bir ihalede, 120’nin    üzerindeki tekliflerle 40’ın   altındaki teklifleri dikkate almaksızın,  diğer    tekliflerin aritmetik ortalamasını     bulur ve bu değeri yaklaşık maliyete bölmek suretiyle (C) değerini elde eder.

b)               Ekteki tablodan ( C) değerine karşılık gelen (K) değerini bulur.

c)               Bu (K) değerini yaklaşık maliyetle çarpmak suretiyle sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin   altındaki   (yaklaşık   maliyetin   %40’ının      altındakilerde   dahil)   tekliflerin sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

Bileşenler,  teklifin  maliyet bileşenlerini,   ayrıntılar ise  bunlara  ait fiyat     analizlerini   ifade ettiğinden,

a)    Yapım yönteminin ekonomik olması,

b)    Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar,

c)    Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü

Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirilir ve ihaleyi sonuçlandırır” kuralı öngörülmüştür.

Anılan düzenleme ile, ihaleye-çıkan tüm idareler yönünden, işin yaklaşık maliyetinin belirlenmesi zorunluluğu gibi, bir de işin “yapılabilir en düşük bedelinin” tesbiti zorunluluğu getirildiği ve yapılabilir-kabuledilebilir en düşük bedelin ne şekilde hesaplanacağının da,yol ve yöntemlerinin belirlendiği görülmektedir. Anılan tebliğin açık düzenlemesi karşısında, aşırı düşük teklif sınırı, önceden belirlenen genel ve nesnel ölçütlere (tebliğ esaslarına) göre, idarece belirleneceğinden, bu konuda sübjektifliğin ortadan kaldırılması ve yapılabilir reel ve kabul edilebilir en düşük teklifin baştan belirlenmesi suretiyle, objektifliğin sağlanması amaçlanmıştır.

Tebliğ esaslarına göre, “sınır değer”in tesbitinden sonra, sınır değer ve üzerinde teklif verenlere yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerekmektedir. Esasen, tebliğe göre “sınır değer” işin gerçekleştirilmesi için, yapılabilirliği kabul edilecek en düşük değer olarak ortaya konulmakla, ihale ile yüklenilen işin yerine getirilebilmesi, gecikmemesi ve kamusal yararın sağlanması yönlerinden, “sınır değerin altındaki tekliflerin “aşırı düşük” teklif olarak kabulü sonucunu da yaratmaktadır. Zira, önceden belirlenmiş nesnel ölçütlere göre belirlenen “sınır değer” kavramının ortaya konulmasından sonra, anılan değerin altındaki tekliflerin, ihale ile yüklenilen edimin yerine getirilmesini tehlikeye düşürecek “aşırı düşük” teklif olarak ortaya çıkacağı açıktır.Aksine bir yaklaşım “sınır değer” saptama zorunluluğu getiren tebliğ ile sağlanmak istenen; herkes için aynı ve değişmez kurallarla, kabuledilebilir en düşük teklifin belirlenmesi ve objektifliğin sağlanması amacına aykırı olur. “Sınır ‘değer”in altında yer alan tekliflerin, ancak ihaleye çıkan idarece, tebliğde belirtilen belgeler istenerek incelenmesine geçilmesi ve değerlendirilmesinden sonra ihalenin sonuçlandırılabileceği ise, yine tebliğde açıkça vurgulanmış olup, ihaleyi yapan idarece de tebliğde belirlenen yolun izlendiği görülmektedir.

Yapım işlerinde, ihale komisyonu geçerli teklifleri tespit ettikten sonra, Tebliğdeki yöntemi izleyerek bir sınır değer tespit edecek ve bu sınır değerin altındaki tekliflerin sahiplerinden ayrıntılı açıklama isteyecektir.Bu çerçevede isteklilerce sunulan tekliflerin asgari maliyeti karşılaması gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun, tekliflerin a’şırı düşük olup olmadığı veya aşırı düşük olarak nitelendirilen tekliflere ilişkin açıklamaların yeterliliği konusunda ihaleyi yapan ilgili idarelere takdir yetkisi tanınmış olup, idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması ile ilgili, tebliğ hükümlerine uygun olarak kullanmış olduğu yetkiyi “kanuna aykırılık” olarak değerlendirerek idareden düzeltici işlem tesisini istemek yasaya uygun bulunmamaktadır.

Zira 4734 sayılı Kanun’un ruhu 5.maddede temel ilkeler başlığı altında açıkça kendini göstermektedir.

Bu durumda, İSKİ Genel Müdürlüğünce 27.9.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Avrupa Yakası 2007 Yılı 5.Kısım Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı” ihalesinin yaklaşık maliyetinin 90.546.545.74.YTL olarak, yine ihale komisyonunca geçerli teklifler tesbit edildikten sonra yukarıya alınan Tebliğdeki yöntem izlenerek sınır değer tesbitinin 60.756.732.19 YTL olarak belirlendiği, sınır değerin altında kalan tekliflerin, ihaleye çıkan İSKİ Genel Müdürlüğünce kabulü zorunluluğu bulunmadığı ve sınır değerin altında kalan şikayetçi firmanın teklifinin 4734 sayılı Kanun’un 38. ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 65.maddesinde yer alan ilkeler ve ihale komisyonuna verilen sorumluluk ve takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirme dışı bırakıldığı sonucuna varılmakla, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, şikayetçi firma tarafından sunulan açıklamalar incelendiğinde, teklif edilen motorinin piyasa şartları gözetildiğinde nasıl temin edilebileceğini gösterecek herhangi bir belgenin ibraz edilmediği, ayrıca idare tarafından talep edilen iş kalemlerine ilişkin sunulan analizlerde yer alan bazı malzemelerin fiyatları ile teklif ekinde yer alan firma tekliflerinin örtüşmediği anlaşılmakla, İhale Komisyonunca anılan firmanın değerlendirme dışı bırakılmasında Yasa ve Yönetmelik hükümlerine aykırılık bulunmadığı görülmekle bu haliyle de dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı”  gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre; İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 27.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Avrupa Yakası 2007 Yılı 5. Kısım Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Doğdu İnşaat Taah. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 14.04.2008 tarih ve 2008/UY.Z-1595 sayılı kararının yürütülmesinin, Ankara 7 nci İdare Mahkemesinin 26.06.2008 gün ve E:2008/879 sayılı kararıyla durdurulmuş olması nedeniyle Kamu İhale Kurulunca kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 14.04.2008 tarih ve 2008/UY.Z-1595 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 
Oybirliği ile karar verildi.