|
BAŞVURU SAHİBİ:
Korkmaz Kanal Su İnşaat Ticaret Limited Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/292396 İhale Kayıt Numaralı “2020 Yılı Avrupa 1 Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Fatih, Zeytinburnu, Bayrampaşa ve Esenler İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İstanbul Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 22.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 Yılı Avrupa 1 Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Fatih, Zeytinburnu, Bayrampaşa ve Esenler İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Korkmaz Kanal Su İnşaat Ticaret Limited Şirketi’nin 26.05.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.06.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.06.2021 tarih ve 26559 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1011 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif verdikleri ihaleye başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 14.10.2020 tarih ve 2020/UH.I-1671 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile, aynı ihalede başka bir istekli ile aynı IP adresinden ihale dokümanı indirdikleri ve teklif verdikleri gerekçesiyle tekliflerinin yasak fiil ve davranış işledikleri tespiti ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bu kararın dava konusu edildiği ve mahkemece bu kararın iptaline karar verildiği, mahkemenin iptal kararı üzerine Kamu İhale Kurulunca 14.04.2021 tarih ve 2021/MK-162 sayılı kararın alındığı, bu Kurul kararında yer alan “isteklilerin irade birliği içerisinde hareket ettikleri iddiasına yönelik ilave araştırma ve değerlendirme yapılması” yönündeki ifadeler üzerine ihale komisyonunca başka bir istekli ile “ihale doküman indirme işleminin aynı IP adresinden gerçekleştirildiği, e-teklif verme işleminin aynı IP adresinden gerçekleştirildiği, telefon numaralarının ve ortaklarının soyadlarının aynı olduğu” gerekçeleriyle tekliflerinin tekrar değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek; mahkemece aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirme ve teklif verme işlemlerinin tek başına irade birliği içerisinde ortak hareket için yeterli görülmediği dolayısıyla idarenin diğer tespitlerine yönelik olarak, telefon numaralarının ihale ilan tarihinden önce ortaklıktan ayrılan ortaklarına ait olduğu, EKAP’a ilk kayıt zamanından kaldığı, şirkete ait güncel numara olmadığı, bu hususa ilişkin EKAP sisteminde gerekli güncellemelerin yapılması için ihale ilan tarihinden önce başvuruda bulunulduğu, öte yandan aynı soyadının taşınmasının yasak fil ve davranış tespitine gerekçe oluşturamayacağı ileri sürülerek değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata uygun olmadığı ve ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında,
“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,
“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un Dördüncü Kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde,
“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,
Anılan Kanun’un yine Dördüncü Kısmında yer alan “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde, “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır. …” hükmü yer almaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu incelemesinde, ihale dokümanı indirme ve e-teklif verme hususuna ilişkin olarak, 05.10.2020 tarih ve E.2020/14541 sayılı yazı ile Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’ndan başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak ihale dokümanı indiren ve e-teklif veren gerçek ve tüzel kişilerin, bu işlemleri hangi IP adresleri üzerinden ve hangi tarihlerde yaptığı bilgisi talep edilmiştir. Anılan Daire Başkanlığı’nın 06.10.2020 tarih ve E.2020/14616 sayılı cevabi yazısı ekinde gönderilen listeden, başvuru sahibi ile FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Turgut Yeniçeri ve Bay-Taş İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihale doküman indirme işlemini ayrıca FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile e-teklif verme işlemini de aynı IP adresinden gerçekleştirdiği anlaşılmış ve başvuru sahibinin teklifi, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda değerlendirme dışı bırakılmıştır.
İdarece “1- Kamu İhale Kurulunun 14.10.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1671 sayılı kararında Korkmaz Kanal Su İnşaat Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davaya konu isteklilerin irade birliği içerisinde hareket ettikleri iddiasına yönelik olarak idarece ilave araştırma ve değerlendirme yapılması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” şeklindeki 14.04.2021 tarih ve 2021/MK-162 sayılı Kurul kararına istinaden araştırma yapılarak 20.05.2021 tarihli ihale komisyonu kararına dercedilen ““ihale doküman indirme işleminin aynı IP adresinden gerçekleştirildiği, e-teklif verme işleminin aynı IP adresinden gerçekleştirildiği, telefon numaralarının ve ortaklarının soyadlarının aynı olduğu” şeklindeki tespitlerin yapıldığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi ile FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklif dosyalarının incelenmesi neticesinde, her iki tüzel kişinin de tek ortaklı ticaret şirketleri olduğu, ortaklarının soyadlarının aynı olduğu ve başvuru sahibinin teklif mektubunda yer alan iki telefon numarası ile FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklif mektubunda yer alan bir telefon numarasının örtüştüğü görülmüştür.
Ankara 17. İdare Mahkemesinin 10.02.2021 tarihli E: 2020/1952, K: 2021/178 sayılı kararında, “Uyuşmazlıkta, aynı IP adresinden döküman indirildiği ve e-teklif verme işleminin aynı IP adresi üzerinden yapıldığından bahisle davacının diğer isteklilerle aynı ihaleye katılmasının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varılarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiğinden, öncelikle isteklilerin irade birliği içerisinde birlikte hareket edip etmediklerinin somut olarak idarece ne şekilde ortaya konulması gerektiği hususu açıklanmalıdır.
İsteklilerin, aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olarak değerlendirilebilmesi için, birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olduklarına ilişkin; fiyat teklifinin aynı ya da çok yakın olması, ihaleye teklif veren isteklilerin adreslerinin, telefon numaralarının aynı olması, ihaleye sunulan bilgi ve belgelerdeki benzerlikler (geçici teminat mektubunun aynı bankanın aynı şubesinden alınması gibi) şirketler arasında organik bağ bulunması, doküman indiren kişiler arasında hukuki ve fiili bağ gibi başkaca ek ve somut delillerin de bulunduğunun ortaya konulması gerektiği, dolayısıyla yukarıda sayılanların ve aynı IP adresinden doküman indirilmesi, e-teklif verilmesi hususlarının her birinin tek başına isteklilerin irade birliği içerisinde hareket ettiği ve birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduklarına ilişkin kuvvetli karine teşkil etmeyeceği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, davacı şirketin, FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Turgut Yeniçeri ve Bay-Taş İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ihale doküman indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği ve FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile e-teklif verme işlemini aynı IP adresinden yapması dışında, bu isteklilerle davacının irade birliği içerisinde hareket ettiğini ortaya koyan ve davacının bu isteklilere ait teklif bilgilerinden haberdar olduğuna ilişkin başka bir inceleme yapılmadığı, davalı idare tarafından eksik inceleme yapılmak suretiyle düzeltici işlem belirlenerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Mahkememizin bu kararı davacının söz konusu isteklilerle aynı IP adresinden ihale dökümanı indirmesinin ve e-teklif vermesinin tek başına bu isteklilerle irade birliği içerisinde hareket ettiği ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli olmadığına ilişkin olup, idarece bu konuda gerekli ve yeterli inceleme yapılarak yeniden bir işlem tesis edilebileceği de açıktır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.06.2021 tarihli ve E: 2021/2073 K: 2021/2257 sayılı kararıyla, “Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket, FTK İnşaat, Turgut Yeniçeri ve Bay-Taş İnşaat’ın ihale dokümanı indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği ve bu gerçek ve tüzel kişilerden Turgut Yeniçeri ve Bay-Taş İnşaat’ın iş ortaklığı yapmak suretiyle diğerlerinin ise münferiden ihaleye katıldığı, FTK İnşaat ve davacı şirketin e-teklif verme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiğinin tespit edildiği görülmektedir.
Aktarılan Tebliğ açıklamasından da anlaşılacağı üzere, istekli olabilecek sıfatı kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, bu dokümanın EKAP’a kayıt aşamasında düzenlenen protokolde münferiden e-imza kullanmaya yetkili kılınan kişi tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerekmektedir. Nitekim somut olayda da davacı ile anılan diğer firmalar, münferit e-imzalarını kullanmak suretiyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirerek “istekli olabilecek” sıfatını kazanmıştır. Belirli bir ihalede “istekli olabilecek” sıfatının kazanılmasını sağlayan bir işlemin, ihaleye ayrı ayrı teklif verecek olan firmalarca aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden gerçekleştirilmesinin, ihalenin sonraki aşamaları bakımından 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca ihalelerde sağlanması zorunlu olan rekabet ilkesini etkileyebileceği anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, doküman indirme aşamasından sonra davacı ve FTK İnşaat’ın e-teklif verme işlemini de aynı IP’den yaptıkları tespit edilmiştir.
Bu itibarla, aynı ihaleye teklif verecek olan farklı isteklilerin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanını indirmiş ve/veya teklif vermiş olmasının, rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu dikkate alındığında, belirtilen husus göz önünde bulundurulmak suretiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde hukuki değerlendirme yaparak Ankara 17. İdare Mahkemesinin kararını bozmuş ve Kamu İhale Kurulu tarafından verilen 14.10.2020 tarih ve 2020/UH.I-1671 sayılı karara karşı açılan davanın reddine karar vermiştir.
Kamu İhale Kurulunun tek başına aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirilmesi ve/veya teklif verilmesinin, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi çerçevesinde yasak fiil veya davranış işlendiğine işaret edeceği yönündeki kararı üzerine Ankara 17. İdare Mahkemesi tarafından alınan ve özü itibariyle e-teklif verme işlemini aynı IP adresinden yapmasının tek başına bu isteklilerin irade birliği içerisinde hareket ettiğini ortaya koyan bir husus olmadığı ve bu isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olduğuna işaret etmeyeceği ayrıca inceleme yapılması gerektiği şeklindeki kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen kararla, aynı ihaleye teklif verecek olan farklı isteklilerin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanını indirmesinin ve/veya teklif vermesinin rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu, bu hususun göz önüne alınarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde (14.10.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1671 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı) hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki Ankara 17. İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığına karar vermiştir. Bu itibarla, Yüksek Mahkeme, tek başına aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanı indirilmesinin ve/veya teklif verilmesinin rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlar olduğunu kabul etmiş ve başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında dolayısıyla Kamu İhale Kurulu’nun tespit ve hukuki değerlendirmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını tespit etmiştir.
Anılan Danıştay kararı uyarınca, Kurulun 14.10.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1671 sayılı kararını iptal eden Ankara 17. İdare Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi hasebiyle başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasını öngören 14.10.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1671 sayılı Kurul kararı hukuki geçerliliğini koruduğundan, 20.05.2021 tarihinde onaylanan 18.05.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile bu karara karşı başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasına ilişkin ileri sürülen ve hukuki sonuçta değişiklik yapması mümkün olmayan gerekçelerin ayrıca incelenmesinde hukuki fayda görülmemiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda esasa etkili herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|