Baraj İnşaatı işi yürütmeyi durdurma kararı

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığıtarafından 16.03.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan 2009/138949 İhale Kayıt Numaralı “Naras Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak;

Özkar İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin 01.07.2010 tarih ve 15406 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.07.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu  hakkında alınan 26.07.2010 tarih ve 2010/UY.III-2165 sayılı karar ile ;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine”

Karar verilmiştir.

Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hayvancılık Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi  tarafından  28.01.2011 tarih ve E:2010/2214 sayılı karar ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararına karşı davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulması üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 24.02.2011 tarih ve YD.İtiraz 2011/972 sayılı karar ile;

“………

Mevzuat hükümlerine göre Karnu İhale  Kurulunca yapılan incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlı olduğu, itirazen şikayet başvurusuna konu edinmeyen hususların incelenmemesi ancak bunun istisnası olarak ihaleyi yapan idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından   ihalede eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından inceleme yapılabileceği açıkça ifade edilmiştir,

Dava dosyasının incelenmesinden, Devlet Su işleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 16.03.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü yapılan “Naras Barajı inşaatı” ihalesinde yaklaşık maliyetin 85.197.905,70 TL belirlendiği, ihaleye 15 isteklinin katıldığı, ve sınır değerin 58.332.891,75 TL olduğu ve 7 firmanın sınır değerin altında kalması nedeniyle aşırı düşük sorgulaması yapıldığı, sınır değerin altında kalan firmaların açıklamalarının yetersiz bulunması sonucu ihalenin en avantajlı teklif veren davacı firma üzerinde bırakıldığı, aşırı düşük olarak 1. sırada bulunan ve açıklaması yeterli görülmeyen Özkar İnş. San. ve Tic A.Ş. tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu reddi üzerine davalı idareye itiraz edildiği, itirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarenin tekliflerini aşırı düşük bularak NB-01, NB-02, NB-06, NB-10- NB- 11, NB 13, NB-17, NB- 19 pozlarından oluşan 8 adet imalat cinsinin açıklanmasını istediği, yaptıkları açıklamanın mazot, çimento ve makine yağı için birim maliyetlerin belirtilmediğinden bahisle uygun görülmediği ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, açıklamalarının yeterli olduğu, ihalenin kendilerine verilmesi gerektiği iddialarına yer verildiği, mazot ile ilgili olarak sunulan proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olaraktan mükellefe son geçici vergi beyannamesi döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilmediği ve tasdik anlaşması yapılan YMM veya SMMM tarafından onaylanmadığı çimento ve yağ ile ilgili olarak fiyat teklifi ile son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak faturasının olduğu, ancak fiyat teklifinde veya ayrı bir belgede ortalama maliyet belirtilmediği, böylece Kamu İhale Genel Tebliğ açıklamalarına uygun olmadığı karşısında davalı idarece açıklamaların yerinde görülmemesinin uygun olduğu, eşit muamele ilkesi açısından en düşük ikinci fiyat incelendiğinde NVS ve Tic. Ltd. Şti. nin beton santrali, makine YMM onaylı makine ekipman listesinin , çimento-demir-uçucu külün nakliyesine ilişkin açıklamalar incelenerek 4734 sayılı kanununun 54. maddesi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesi yönünde alınan kararın verilmesi nedeniyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İncelenen olayda, Kamu ihale Kurulunca şikayetçi iddiaları olan açıklamaların 3 kalem olan çimento, yağ ve mazot yönünden ve idarece buna karşı alınan kararda belirtilen hususlar bakımından inceleme yapılması ve buna göre değerlendirilmesi gerekirken eşit muamele ilkesi incelenirken anılan istekli tarafından şikayette bulunulmayan beton santrali, makine YMM onaylı makine ekipman listesinin, çimento-demir-uçucu külün nakliyesine ilişkin konularda inceleme yapılarak düzeltici işlem belirlenmesi yönünde alınan kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.”gerekçesi ile “ Yürütmenin durdurulması isteğinin kabulüne” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme Kararının uygulanmasını teminen alınan 02.05.2011 tarih ve 2011/MK-96 sayılı Kurul Kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 26.07.2010 tarih ve 2010/UY.III-2165 sayılı Kararının iptaline,

2) AnılanMahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 8. İdare Mahkemesi tarafından 19.04.2011 tarih ve E:2010/2214: K:2011/413 sayılı Karar ile;

“….

Kamu İhale Kurulunun itirazen şikayet başvuruları üzerine yaptığı incelemelerde; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğini de incelemesi ve bu ilkenin; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer istekliler yönünden de mevzuata uygun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini belirlemesi gerekmektedir.

İhaleyi yapan idarece, aşırı düşük teklif sorgulamasında teklifi aşırı düşük bulunan şirketlerin hepsinden aynı yönde açıklama istendiğine ve açıklaması kabul görmeyen şirketlerin tekliflerinin, kabul görmeme gerekçesine bağlı olarak değerlendirme dışı bırakıldıklarına göre, yapılan açıklamaların kabul görülüp görülmemesi noktasında eşit muamele ilkesinin incelenmesi, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması hususunda her şirkete eşit davranılıp davranılmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Söz konusu ihalede, teklifi aşın düşük bulunan 5 istekliden 8 poza ilişkin açıklama istendiği ve bunlardan açıklaması idarece uygun görülmeyen şirketlerden biri tarafından (Özkar) önce şikayet, daha sonra da itirazen şikayet başvurusunda bulunulması üzerine, Kamu İhale Kurulunca iddialarla sınırlı inceleme yapılması ilkesine uygun olarak, bu şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu belirlemesinin yapıldığı görülmektedir. Bu belirleme sonrası, Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucu tespit edilen aykırılıklar kısmında, her ne kadar NVS şirketi dışında, eşit muamele ilkesine tabi tutulan diğer şirketlerle ilgili bir açıklamaya yer verilmemiş ise de, eşit muamele ilkesinin ihlali noktasında, kendilerinden açıklama istenilen ve açıklamaları kabul görmeyen şirketlerin de incelenmesi sonucu bu kanaate varılabilecek olması nedeniyle, davalı idarece “18.madde incelemesine gelince” ifadesinden de, diğer açıklama istenilen şirketlerin açıklamalarının kabul edilmemesinde mevzuata aykırılık bulmadığı sonucu çıkmakta, sadece NVS şirketiyle ilgili olarak tespit edilen aykırılıklardan bahsedilerek düzeltici işlem belirlendiği, görülmektedir.

Kamu ihale Kurulunun düzeltici işlem belirlenmesi kararı, idarenin eşit muamele ilkesini NVS şirketi yönünden ihlal ettiği gerekçesine dayandığından, Mahkememizce yapılacak incelemenin de, dava konusu Kurul kararının hukuka uygunluk denetimiyle sınırlı olması nedeniyle bu yönden yapılması gerekmektedir.

Analizlerinde Bakanlık rayiçlerini kullanan ve bu analizlerin dikkate alınmasını özellikle belirten şirketin, aşırı düşük teklifi ile ilgili olarak yukarıda yer verilen Tebliğ hükümlerine uygun olarak açıklama yaptığı ve malzemelerin temin edileceği yer konusunda gerek aşırı düşük açıklama isteme yazısında bir bilgi istenmemesi, gerekse bahsolunan malzemelerin, Antalya’dan temin edileceğinin, idarece de tespit edildiği üzere “Antalya-Baraj 90 km” ifadesinden açık olarak anlaşıldığı sonucuna varılmakla; verilmesi zorunlu olmayan ve herhangi bir taahhüde dayanmayan 150 m³/saat ve 75 m³/saat beton santralinin kullanılacağının belirtilmesi bilgisi ile fazladan verildiği anlaşılan ve avantaj sağlamasına rağmen isteklinin değerlendirme dışı kalma endişesiyle dikkate alınmamasını istediği YMM onaylı makine ekipman listesinde yer alan beton santralinin kapasitesinin belirtilmemesi ve malzemelerin temin edileceği fabrika ve depo yeri ile ilgili herhangi bir bilgi ve belge konulmaması gerekçesiyle NVS inş. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin aşırı düşük teklifiyle ilgili açıklamalarının yerinde görülmeyerek ihale dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı kanaatine varılmış olup, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği anlaşılan dava konusu Kamu ihale Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmediği” gerekçesiyle “Davanın reddine” karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 31.05.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1. Kamu İhale Kurulu’nun 02.05.2011 tarih ve 2011/MK-96 sayılı Kararının iptaline,

2) AnılanMahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.