Baraj İnşaatı yürütmeyi durdurma kararı

DSİ Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 22.08.2008tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Büyük Karaçay Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sistem Elektromekanik Tesisler San. ve Tic. A.Ş.-Kayaoğlu İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.-Aslar İnşaat ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 08.10.2008 tarih ve 27897 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 10.11.2008 tarih ve 2008/UY.II-4563 sayılı Kararında, “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına”  karar verilmiştir.

Davacı Aslar İnş. ve Tic. A.Ş. Vekili Av. Eser Öcal tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9 uncu İdare Mahkemesinin 22.04.2010 gün ve E:2008/2065, K:2010/476 sayılı kararında,

“Davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunda; idare tarafından kendilerinin de aralarında bulunduğu altı isteklinin tekliflerine ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, aşırı düşük teklif sorgulamasına 08.09.2008 tarihinde cevap verdikleri, idare tarafından 10.09.2008 tarihinde ihale kararının verildiğini Kurum internet sitesinden öğrendikleri, sözkonusu sorgulamaya esas analizlerin iki gün gibi kısa bir süre içerisinde incelemeye tabi tutulduğu ancak, bu sürenin son derece detaylı olan analizlerin sağlıklı bir şekilde incelenmesi için yeterli olamayacağı, bu nedenle ihalenin sağlıklı bir şekilde neticelendirilmesi için sözkonusu aşırı düşük teklif sorgulama dosyalarının yeniden incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Davacının iddiaları dikkate alınarak dosyadaki bilgi belgelerin incelenmesinden, ihale üzerinde bırakılan BE-HA-ŞE İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından sunulan 84 sayfadan oluşan teklifine ilişkin aşırı düşük açıklamaları incelendiğinde anılan isteklinin, toplam 37 iş kaleminin tümü için analiz veya alınmış tekliflere ilişkin belge sunduğu, ancak, toplam 37 iş kaleminden oluşan baraj inşaatı işinde, her bir iş kalemi içerisinde birden çok imalatın yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, sadece 37 iş kalemine dair analiz sunulduğu, bu iş kalemlerini oluşturan asıl imalat kalemlerine ilişkin alt veya yardımcı analizler sunulmadığından fiyata nasıl ulaşıldığının anlaşılamadığı, örneğin BKB-02 numaralı Tünel kazısı ve desteklenmesi pozunun bünyesinde, tünel kazısı yapılması ve tünelin desteklenmesi gibi 2 ana unsurun bulunduğu, bu imalatların içerisinde de ilgili birim fiyat tarifine göre “Kuruda veya su içinde, projelerde gösterilen yerde ve olası her türlü şartlar altında ve projelerde belirlenen her derinlik, uzunluk ve her yükseklikte, projede belirlenen şekilde galeri kazısının yapılması için gerekli kazı yöntemlerinin belirlenmesi, patlatma gerektirmeyen zeminlerde uygun yöntemlerle yeraltında galeri kazısının yapılması, patlatma gerektiren koşullarda zemine göre en uygun patlatma pateninin belirlenmesi, patlatma patenine uygun patlatma deliklerinin açılması, patenle belirlenen patlayıcı maddelerle doldurulması, patlatma için her türlü emniyet tedbirlerinin alınması, patlatılması gerekli havalandırmanın tesisi, kazı yüzeyi kontrolü ve oluşan kavlakların temizlenmesi, kazılan zeminin taşıyıcılara aktarılması, gerektiğinde kullanılacak kazı malzemesinin ayrı bir sahaya veya kullanılacağı alana taşınması için seçilmesi, taşıtlara yüklenmesi, idarenin onayına uygun depo sahasına ve/veya dolguya boşaltılması, depo yerinde serilip düzeltilmesi, desteklenecek yüzeyin perimetrik jeoloji haritasının alınması, uygulanacak destek tipinin “B” hattı ile “A” hattının içinde kalacak şekilde kazı yüzeylerinin tesviye, tanzim ve reglajı, gerekli

iş iskelelerinin yapılması, gerekli zemin destekleme çalışmalarının yapılması, yeraltı kazısı imalatlarında ve kontrolünde emniyetli bir çalışma yapılması için kazı yüzeyindeki yağların, kirlerin ve diğer yabancı maddelerin su jeti kullanılarak veya diğer metodlarla kaldırılması ve yüzeyin temizlenmesi, inşaat işleri bitirilene kadar yeraltında çalışan personel sayısına göre gerekli havalandırma tesisinin yapılması ve temiz hava koşullarında çalışmanın sağlanması ve aydınlatılması, gerek kazılacak zemin içerisindeki suyun deşarjı, galeri içinde yeraltısuyuna rastlanırsa gerekli önlemlerin alınması, gerekse su içerisindeki kazının yapılabilmesi için geçici drenaj önlemlerinin alınması, inşaatın devamı müddetince tünel içinde herhangi bir sebeple biriken suyun drenaj veya pompaj suretiyle dışarı atılması, topraklama işlerinin yapılması ve ikaz işaretlerinin konulması, yeraltı kazılarının her bölümüne ulaşımın devamlı açık tutulması, kazı malzemesinin dolgu ve/veya depo sahasına kadar taşınması, yüklenici kusuru (yanlış kazı çalışması gibi) neticesi meydana gelmiş proje dışı boşlukların (blok düşmesi, akıntı, çöküntü, heyelan, lağım vs. gibi) idarenin direktifine uygun bir şekilde beton ile doldurulması ve bununla ilgili gerekli kalıcı iksanın (desteklemenin) yapılması, proje ve şartnamelere göre her türlü geçici ve kalıcı iksaların (desteklemelerin) (püskürtme betonu, hasır çelik, ankraj veya kaya bulonu, çelik iksa vs. gibi) yapılması, destekleme için gerekli tüm malzemenin temini ve iş yerine taşınması, hazırlanması ve yerine konulması için gereken her türlü işçilik, malzeme, donanım, ekipman, iş makineleri, enerji, su vs gibi giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri, yüklenici karı ve genel giderler.” vb kalemlerin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, bu poza ilişkin olarak sadece malzeme (jelatin, fitil, kapsül, çimento, demir, çelik hasır, elektrik enerjisi), makine (Jumbo, lastik tekerlekli yükleyici, ekskavatör, fan), işçilik ve nakliye birim fiyatlarını vererek pozun maliyetine ulaşıldığı, gösterilen  malzeme ve   makinelerin  bu  poz içerisinde ne şekilde ve ne miktarda kullanıldığı anlaşılamadığından tünel kazısı ve desteklenmesi için teklif edilen bedelin uygun olup olmadığı hususunda sunulan analizin yeterli olmadığı, benzer şekilde BKB-03 numaralı ocak sahalarında kaya kazılması ve baraj dolgusuna konulması (3A-3B-3C-4 ) pozunun bünyesinde 1-Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu, şedde ve/veya baraj dolgusuna konulması, 2-Baraj tipi titreşimli silindirlerle şedde, dolgu veya baraj dolgusunun sıkıştırılması, 3-Barajlarda şedde, dolgu veya baraj dolgusunun tazyikli su ile yıkanması gibi 3 ana imalat kaleminin yer aldığı, sunulan analizde bu 3 imalat kalemine ilişkin teklif bedelinin belirtildiği, bu bedele ne şekilde ulaşıldığına dair alt analizlere yer verilmediği, sunulan diğer analizler için de alt analizlerin verilmediği, fiyatlara nasıl ulaşıldığının anlaşılamadığı, dolayısıyla analizlerin teklif bedelini açıklama konusunda yetersiz kaldığı, ayrıca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından çelik hasır, çimento, iskele bedeli gibi önemli bileşenler ile birtakım analizlerin bünyesine giren patlayıcı madde, PVC drenaj borusu ve benzeri malzeme bedellerine ilişkin proforma faturalara yer verilmediği, malzeme bedellerinin nereden alındığına dair kaynağın belgelendirilmediği, oysa 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinin son fıkrasında, belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaların dikkate alınması gerektiğinin hüküm altına alındığı görülmektedir.

Olayda, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının, iş analizlerinin yeterli olmadığı, alt analizlere yer verilmediği, malzeme bedellerine ait proforma faturalarının bulunmadığı, dolayısıyla aşırı düşük teklif sorgulamasının idarece yeterli görülmesine ilişkin işlemin mevzuata uygun olmadığı ve teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının yaptığı itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 10.11.2008 tarih ve 2008/UY.II-4563 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”  şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 10.11.2008 tarih ve 2008/UY.II-4563 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine

 
Oybirliği ile karar verildi.