Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atık su ve İçme suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon işi yürütmeyi durdurma kararı

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün (İSKİ) 02.08.2011 tarihli yazısında; “İdaremizce 24.11.2009 tarihinde ilan edilen ve 16.12.2009 tarihinde “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü” ile yapılan 2009/169417 İhale Kayıt Numaralı “2009 İ.S.K.İ. Güngören Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atık su ve İçme suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” ihalesi ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin, kurumunuza ve ilgili mahkemesine yapılan itiraz sonucu alınan 2011/MK-117 sayılı kurul kararınız gereği düzeltici işlem tesis edilmesi istenmektedir.

         İhalenin Ön Yeterlilik Değerlendirmesi aşamasında davacı Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. ön yeterlilik dosyası kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin şartnamede belirtilen hususlara uygun olmaması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmış ve istekli 10.03.2010 tarihinde kurumunuza itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur. 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1258 sayılı kurul kararınız ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

         Şikayet başvurusunun reddi kararınız üzerine ihale komisyonumuzca ihale süreci devam ettirilmiş, ön yeterlilik değerlendirme sonuçlarına istinaden 23.06.2010 tarihinde yeterlilik alan isteklilere ait teklifler alınmış, işin yaklaşık maliyeti taraflara bildirilmiş ve tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde 12.10.2010 tarihli İhale Komisyon Kararına istinaden 12.10.2010 tarih ve 2010/397 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile ihale başka bir istekli üzerine bırakılmıştır. Yönetim Kurulu Kararı’na istinaden 01.12.2010 tarihinde sözleşme yapılarak, 08.12.2010 tarihinde işe başlanmıştır. Söz konusu iş halen devam etmekte olup, 31.05.2011 tarihli 6 No’lu hakediş itibariyle işin %13’ü gerçekleştirilmiştir.

         Davacı Atlı İnşaat Sanayi ve Tic A.Ş. tarafından, Kamu İhale Kurulunun 2010/UY.I-1258 sayılı kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesi 22.04.2011 tarih ve E:2010/1208 sayılı kararı ile; davacı Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin İhale Komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığına ve Kamu İhale Kurulu Kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

         Kurumunuzca Mahkeme kararının yerine getirilmesi için alınan 2011/MK-117 sayılı kararda, Davacı Atlı İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden tesis edilmesi istenmektedir.

         Ancak Mahkeme kararına konu ihalenin ön yeterlilik aşamasında elenmiş olan Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş’den teklif alınmamış, yeterlilik alan diğer isteklilerin ise teklifleri alınmış ve isteklilerin teklifleri açıklanmıştır. Bu halde gerek diğer isteklilere ait tekliflerin açıklanmış, olması, gerekse yaklaşık maliyetin bir zorunluluk olarak tekliflerin açılması esnasında açıklanmış olması sebebi ile tekrar ön yeterlilik değerlendirmesi yapılarak serbest rekabet ortamı içerisinde davacı Atlı inşaat Sanayi ve Tic. A.Ş’den teklif alınması mümkün görünmemektedir.

         Ayrıca dava konusu işin ihale süreci tamamlanıp işin sözleşmesinin yapılmış olması ve işin idare hukuku alanından özel hukuk alanına taşınması sebebi ile yeni hukuki ihtilafların oluşabileceği ihtimal dahilindedir. Sözleşmesi yapılan işin fesh edilmesi durumunda doğabilecek hukuki ihtilaflar özel hukuk alanına girmiş olduğundan, özel hukuk alanına tabii olacak ve bu hükümlere göre çözüme kavuşacaktır. Öte yandan idare mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararı nihai kesin karar olmayıp, aksi yönde mahkemece karar verilmesi ihtimali de bulunmaktadır.

         Mevcut ihalenin düzeltici işlem kararı uyarınca kaldığı yerden devamı mümkün olmadığı ve imzalanmış olan sözleşmenin feshedilmesinde kamu yararı da bulunmadığı” ifade edilerek, Atlı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde tesis edilen düzeltici işlemin ne şekilde uygulanacağı hususunda Kurumumuz görüşü istenilmekte olup, daha önce Kurul tarafından bu hususta 06.06.2011 tarih ve 2011/MK-117 sayılı kararda “düzeltici işlem belirlenmesine” şeklinde karar verildiğinden, yeniden karar verilmesine yer olmadığının bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Karar verilmesine yer olmadığının bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibi İstanbul Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından Kurumumuzca mahkeme kararının yerine getirilmesi için alınan 2011/MK-117 sayılı kararda, Davacı Atlı İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden tesis edilmesinin istenildiği, ancak Mahkeme kararına konu ihalenin ön yeterlilik aşamasında elenmiş olan Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş’den teklif alınmamış, yeterlilik alan diğer isteklilerin ise teklifleri alınmış ve isteklilerin teklifleri açıklanmıştır. Bu halde gerek diğer isteklilere ait tekliflerin açıklanmış olması, gerekse yaklaşık maliyetin bir zorunluluk olarak tekliflerin açılması esnasında açıklanmış olması sebebi ile tekrar ön yeterlilik değerlendirmesi yapılarak serbest rekabet ortamı içerisinde davacı Atlı inşaat Sanayi ve Tic. A.Ş’den teklif alınmasının mümkün görünmediği ifade edilerek, Atlı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde tesis edilen düzeltici işlemin ne şekilde uygulanacağı hususunda Kurul kararının açıklanması istenilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun, anılan Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu ifade edilmiştir.

Aynı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasında; Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalede davacı Atlı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin ön yeterlik başvurusunun, iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan istekli tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1258 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği, başvuru sahibi tarafından Ankara 12. İdare Mahkemesine açılan dava sonucunda mahkemenin 22.04.2011 tarih ve E:2010/1208 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verildiği, mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurulun 06.06.2011 tarih ve  2011/MK-117 sayılı kararı ile; “…mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine”karar verilmiştir.

Her ne kadar 06.06.2011 tarih ve  2011/MK-117 sayılı Kurul kararı ile mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda düzeltici işlem tesis edilmesi yönünde karar verilmiş ise de düzeltici işlem kararının ihalenin ön yeterlik aşamasına ilişkin olduğu, Kurulun 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1258 sayılı “itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararı üzerine idarece ihale işlemelerine devam edilerek ön yeterlik aşamasında yeterli görülen adaylardan mali tekliflerinin verilmesinin istenildiği ve gelen mali tekliflere göre ihale sonuçlandırılarak sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır. Mahkeme kararının uygulanmasını teminen davacı Atlı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmekle birlikte, belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen söz konusu ihalede bu aşamada isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınarak kendisinden mali teklif alınması ve buna göre ihalenin sonuçlandırılması, diğer bir ifade ile bu aşamada ihalenin ön yeterlik aşamasının ihya edilmesi mümkün değildir. Bu durum, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrası anlamında ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Yukarıdaki gerekçelerle, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği düşüncemle çoğunluğun “Karar verilmesine yer olmadığının bildirilmesine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

                                                                                                     Kurul Üyesi