Cezai şartın uygulanmaması ……..yüklenimindeki …………….İşi ile ilgili olarak, Yüklenici tarafından temin edilmesi gereken bazı ekipmanların ihale süresi boyunca temin edilmemesi ve bazı ekipmanların ise şartnamelerde belirtilen sürelerden sonra temin edildiği halde ihale dokümanı uyarınca kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi sonucu ……..TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelem
| Kamu İdaresi Türü | Belediyeler ve Bağlı İdareler |
|---|---|
| Yılı | 2016 |
| Dairesi | 5 |
| Karar No | 305 |
| İlam No | 129 |
| Tutanak Tarihi | 19.4.2018 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Cezai şartın uygulanmaması
……..yüklenimindeki …………….İşi ile ilgili olarak, Yüklenici tarafından temin edilmesi gereken bazı ekipmanların ihale süresi boyunca temin edilmemesi ve bazı ekipmanların ise şartnamelerde belirtilen sürelerden sonra temin edildiği halde ihale dokümanı uyarınca kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi sonucu ……..TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,
Söz konusu ihaleye ait Teknik Şartnamenin “Stok ve Tamir-Bakım Yönetimi” başlıklı 4.7nci maddesinin 4.7.1. numaralı alt bendinde;
“İdare tesislerin işletilmesinde kritik rol oynayan ekipmanlara ait yedek parçaları birim fiyat cetvelinde tanımlamış olup, yüklenici sözleşmenin imzalanıp yürürlüğe girmesine müteakip Madde 16.6da belirtilen süre içerisinde tedarikçi listesini İdare’nin onayına sunacaktır. Yüklenici onaylanmış tedarik listesinde geçen malzemeleri yurt içinden Madde 16.6da belirtilen sürede, yurt dışından da Madde 16.6da belirtilen süreyi aşmayacak şekilde İdare’nin stok ambarına teslim edecektir. İşletme süresince stoktan kullanılacak malzemeler tutanakla yükleniciye teslim edilecek olup, Yüklenici, stoktan harcanan her malzeme için Madde 16.6da belirtilen süre içinde sipariş formlarını İdare’ye sunacaktır.” denilmektedir.
Aynı Şartnamenin “Stok Yönetimi” başlıklı 16.6ncı maddesinde ise;
“İdare tesislerin işletilmesinde kritik rol oynayan ekipmanlara ait yedek parçaları birim fiyat cetvelinde tanımlamış olup, yüklenici sözleşmenin imzalanıp yürürlüğe girmesine müteakip 15 (onbeş) takvim günü içerisinde tedarikçi listesini İdare’nin onayına sunacaktır. Yüklenici onaylanmış tedarik listesinde geçen malzemeleri yurt içinden 30 (otuz) takvim günü, yurt dışından ise 90 (doksan) takvim gününü aşmayacak şekilde İdare’nin stok ambarına teslim edecektir. İşletme süresince stoktan kullanılacak malzemeler tutanakla yükleniciye teslim edilecek olup, Stoktan harcanan her malzeme için en geç 15 (onbeş) takvim günü içinde sipariş formlarını İdareye sunulacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, ihale öncesinde Kurum tarafından her bir tesis için kritik rol oynayan ve gecikmesinde sakınca görülen ekipmanlar belirlenmiş ve bu ekipmanların ilgili tarihte ihtiyaç olup olmamasına bakılmaksızın idare stokunda bulunması amaçlanmıştır. Hatta bu malzemelerden ihale süresince kullanılanların yerine yenisi için hemen siparişe çıkılması gerektiği düzenlenmiş ve söz konusu malzemeler konusunda Kurumun hiçbir sıkıntı yaşamaması hedeflenmiştir. Bu doğrultuda söz konusu tüm ekipmanlara ait sipariş formlarının Kuruma verilmesi için 15 gün, yurt içinden tedarik için 30, yurt dışından tedarik için ise 90 günlük süre öngörülmüştür.
İhale dokümanında Kurum tarafından isteklilere geçmişe ait faydalı tüm bilgiler sunulmuş, isteklilerin havza ve tesisler hakkında ihale öncesi durumu analiz edebilmeleri için tüm imkânlar sağlanmıştır. Bu nedenle isteklilerin tüm mevcut durumlar ve ileride oluşabilecek riskleri öngörerek tekliflerini yapmaları ve teklif sonrası hangi sebeple olursa olsun ihale dokümanına aykırı hareket etmemeleri gerektiği dokümanda tekrar tekrar vurgulanmıştır.
İhaleye ilişkin sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16ncı maddesinde aynen;
“Yüklenici tarafından sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde her gün için araç ve ekipman başına dâhil o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/250’si tutarında ceza hakedişinden kesilecektir” denilerek gerek tesisin işletilmesinde kritik rol oynayan ekipmanların gerekse de diğer ekipmanların dokümanda yazılı sürelerde Kuruma teslim edilmemesi halinde uygulanacak cezaların neler olacağı belirlenmiştir.
Yapılan incelemelerde, ……..tesislerinin işletilmesinde kritik rol oynayan ve birim fiyat cetvelinde tanımlanarak yükleniciden fiyat teklifi alınan bazı ekipmanların ihale süresi boyunca hiç temin edilmediği, bazılarının ise teknik şartnamede belirtilen sürelerden sonra teslim edildiği görülmüştür. Söz konusu hatalı uygulamalara rağmen Kurum tarafından yükleniciye uygulanması gereken cezai müeyyidelerin uygulanmadığı ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir.
Yukarıda isimleri yer alan tesislerde çalıştırılacak personel, kullanılacak ekipman, yapılacak iyileştirmeler için ayrı ayrı ücret ödenmekte, bu ödemelere ek olarak işletme bedeli adı altında her bir tesis için ödemede bulunulmaktadır. Bu kapsamda yükleniciye …….. Tesisi için aylık ……..TL, …….. Tesisi için ise aylık ……….TL, …….. Tesisi için ise ……..TL işletme bedeli ödendiği görülmüştür.
İhale kapsamında temin edilmesi gereken ekipmanlardan bir kısmı 2015 yılında teslim edilmiş, ancak Şartnamede belirtilen süreler aşılmıştır. Temini gereken ekipmanlardan gerek 2015 yılında temini gerçekleşen gerekse temin edilmeyenlere ilişkin 2015 yılı gecikme süreleri aşağıda yer alan tabloda ayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir.
2015 Yılında Geç Kalınan Günlere İlişkin Tablo
Poz Adı Tesis Firmanın Stok Onay Teklif Yazısı Tarihi İdarenin Onay Tarihi Tedarik Türü
(Yurt içi/ Yurt Dışı) Tedarik Edilmesi Gereken Son Tarih İdareye Geliş Tarihi 2015 Yılında Geç Kalınan Gün Sayısı
AS-2.KUP.STK.1- ENERJİ ANA GİRİŞ ŞALTERİ ……19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-2.KUP.STK.2- OZON KAÇAK DEDEKTÖRÜ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 28.03.2016 266
AS-2.PŞK.STK.2- Çamur Kurutma Ünitesi 100 Ton/Gün Kapasiteli Çamur Kurutma Makinalarına Ait Rulman Ve Pedallı Şaft ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 14.10.2016 266
AS-2.PŞK.STK.4.01- Türbin Jeneratör Güç Kontrol Rölesi …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-2.PŞK.STK.4.02- Türbin Jeneratör Güç Kontrol Rölesi ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-2.PŞK.STK.4.03- Türbin Jeneratör Frekans Kontrol Rölesi ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-2.PŞK.STK.4.04- Türbin Jeneratör Senkronizasyon Rölesi ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-2.PŞK.STK.5.01- UV Lambaları …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-2.PŞK.STK.5.02- UV Lambaları Ana Kart …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-2.PŞK.STK.5.03- UV Lambaları Yardımcı Kart ……19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.1.01- Ön Çöktürme Ünitesi Çamur Transfer Pompaları Rotor ve Statoru …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.1.02- Ön Çöktürme Ünitesi Çamur Transfer Pompaları Rotor ve Statoru …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.1.03- Yoğunlaştırma Ünitesi Çamur Transfer Pompaları Rotor ve Statoru …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 08.07.2015 90
AS-1.TZL.STK.1.04- Fazla Aktif Çamur Transfer Pompaları Rotor ve Statoru Tuzla 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.1.05- Çamur Susuzlaştırma Ünitesi Çamur Transfer Pompaları Rotor ve Statoru ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.1.06- Mekanik Yoğunlaştırma Ünitesi Çamur Transfer Pompaları Rotor ve Statoru …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 08.07.2015 90
AS-1.TZL.STK.1.07-Mekanik Yoğunlaştırma Ünitesi Çamur Numune Alma Pompaları Rotor ve Statoru……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.1.08- Mekanik Yoğunlaştırma Ünitesi Poli Elektrolit Transfer Pompaları Rotor ve Statoru …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.1.09-Çamur Susuzlaştırma Ünitesi Poli Elektrolit Transfer Pompaları Rotor ve Statoru …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.1.10- Çamur Kurutma Ünitesi Çamur Besleme Pompaları Rotor ve Statoru …. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.1.11- Çamur Kurutma Ünitesi Yeraltı Siloları Rotor ve Statoru ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 25.06.2015 77
AS-1.TZL.STK.1.12- Çamur Kurutma Ünitesi 150 ton/gün Kapasiteli Kurutucunun Çamur Besleme pompasının Rotor ve Statoru …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.2- Çamur Kurutma Ünitesi 100 Ton/Gün Kapasiteli Çamur Kurutma Makinalarına Ait Rulman Ve Pedallı Şaft …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 14.10.2016 266
AS-1.TZL.STK.3.01- Buhar Giriş Mafsalı Tuzla 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 08.09.2016 266
AS-1.TZL.STK.3.02- 8″ Pnömatik Valf(Vana Kısmı Hariç) …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 29.07.2015 111
AS-1.TZL.STK.3.03- 12″ Pnömatik Valf(Vana Kısmı Hariç)…. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 29.07.2015 111
AS-1.TZL.STK.3.04- 3″ Pnömatik Valf (Vana Kısmı Hariç) ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.3.05- 2 ” Hava Kontrol Regülatörü …….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 09.09.2015 153
AS-1.TZL.STK.3.06- Akış Kontrol Valfi Tuzla 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 09.09.2015 153
AS-1.TZL.STK.3.07- AIR SAVER BODY …. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.3.08- Transporter Aktüatörü (Vana Dahil) ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.3.09- 2 Yollu Selenoid Valf ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.3.10- Reed Switch …. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 09.09.2015 153
AS-1.TZL.STK.3.11- Basınç Switch …. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 09.09.2015 153
AS-1.TZL.STK.3.12- Basınç Transmitteri …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.3.13- Transporter Seviye Switch ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.3.14- Transporter Seviye Switch ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.3.15- 8″ Aktüatör, 3*2 Pnömatik Selenoid Valf …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 29.07.2015 111
AS-1.TZL.STK.3.16- Hava Regülatörü Selenoid Valfi …….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 09.09.2015 153
AS-1.TZL.STK.3.17- 8” Aktuatör Pnömatik Kare Valf Tuzla 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 29.07.2015 111
AS-1.TZL.STK.3.18- Sıcaklık Transmitter …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.3.19- Termokupl …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.3.20- 1. Konveyör Motoru ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 28.07.2015 110
AS-1.TZL.STK.3.21- 2. Konveyör Redüktörü ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 28.07.2015 110
AS-1.TZL.STK.3.22-1. Konveyör Redüktörü …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 28.07.2015 110
AS-1.TZL.STK.3.23- Timer&Bank Sequence Toz Toplayıcı Kontrol Kartı ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 29.07.2015 111
AS-1.TZL.STK.3.24- 2 Yollu Vana Piston Kovanı …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 09.09.2015 153
AS-1.TZL.STK.3.25- 2 Yollu Vana Piston Mili ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 09.09.2015 153
AS-1.TZL.STK.3.26- 2 Yollu Vana Küçük Piston Mili …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 09.09.2015 153
AS-1.TZL.STK.4.01- Son Çöktürme 2.Kademe Geri Devir Pompaları Frekans Konvertörü …….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.4.02- Tesis Geneli Çamur Transfer Pompaları Frekans Konvertörü ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 30.11.2015 235
AS-1.TZL.STK.4.03- Tesis Geneli Dekantörlerin Tambur Motoru Frekans Konvertörü …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.4.04- Tesis Geneli Dekantörlerin Helezon Motoru Frekans Konvertörü ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.4.05- Kurutma Ünitesi Konveyör Motorları Frekans Konvertörü …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.06.2015 53
AS-1.TZL.STK.5.01- Türbin Jeneratör Güç Kontrol Rölesi ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.5.02- Türbin Jeneratör Güç Kontrol Rölesi …. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.5.03- Türbin Jeneratör Frekans Kontrol Rölesi …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.5.04- Türbin Jeneratör Senkronizasyon Rölesi ….. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.6- Kontaklı Manometre …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt İçi 08.02.2015 01.08.2015 174
AS-1.TZL.STK.7- Öğütücü ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 01.08.2015 114
AS-1.TZL.STK.8- Atık Su Terfi Pompası Salyangozu …… 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 TEMİN YAPILMADI 266
AS-1.TZL.STK.9- Strain Press Helezonu ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 09.09.2015 153
AS-1.TZL.STK.10- Resirkülasyon pompası ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 05.09.2015 149
AS-1.TZL.STK.11- Geri Devir Pompası ……. 19.12.2014 09.01.2015 Yurt Dışı 09.04.2015 05.09.2015 149
Söz konusu gecikmelerden bir kısmı 2016 yılında da devam etmiş, hatta bazı ekipmanlar ihale sonuna kadar temin edilmemiştir.
Buna göre; tesislerin işletilmesinde kritik rol oynayan ekipmanlardan bir kısmının hiç teslim edilmemesi, bir kısmının ise geç teslim edilmesine rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidelerin uygulanması gerekmektedir.
Savunmada özetle;
Söz konusu işin birim fiyatlı bir iş olduğu, iş kapsamında azalma ve artma olabileceği, birim fiyatlı stok malzemelerinin ihale hazırlık sürecinde bir öngörü üzerine tespit edildiği,
Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan malzemelerin ambarlama ve raf ömürleri düşünülerek gerekmesi halinde talep sürecine bağlandığı, şayet malzeme doğrudan alınıp stoklanırsa kullanılmayan malzemenin daha raftayken ekonomik ömrünü tüketmesine sebep olacağı,
İstekliler tarafından söz konusu husus hakkında ihale öncesi açıklama istenildiği, idare tarafından yapılan açıklamada tedarik sürelerinin makul olduğu ve işin yürütülmesi esnasında istisnai durumlarda İdarenin bu durumu değerlendireceğinin belirtildiği, değişken ve belirgin olmayan zamanlı bir süreç yönetiminde stoklar için ceza uygulanamayacağı,
Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan stok malzemelerin toplam tutarının ……..TL olduğu, bunun da % 88,25’inin teslim alındığı, ……..TL’lik kısmının hiç teslim alınmadığı, stok malzemelerin toplam bedelinin yaklaşık 4 katı tutarında ceza kesilmesinin uygun olmayacağı,
Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde belirtilen “…işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların…” ifadesinden Teknik Şartnamenin 10’uncu maddesinin 15 ve 16’ncı fıkralarında, aynı maddenin “Tablo 7” başlıklı Tablosunda ve Şartnamenin 17.12nci maddesinde belirtilen araç, alet ve edevatların anlaşılması gerektiği, bu nedenle birim fiyat cetvelinde belirtilmiş malzemelerin geç veya hiç temin edilmemesi durumunda uygulanabilecek herhangi bir ceza hükmünün kesinlikle bulunmadığı,
Mezkûr ihaleden önce ve sonra yapılan ihalelerde birim fiyat teklif cetvelinde tanımlı stok malzeme olmamasına rağmen ilgili Sözleşmelerde ceza hükmüne yer verildiği,
İfade edilmiştir.
Öncelikle Sözleşmenin birim fiyatlı bir iş olması, Şartname gereği teslim edilmesi belli sürelere bağlanmış bir ekipmanın geç teslim edilmiş olmasına veya hiç teslim edilmemesine özür teşkil edemez. Bir başka deyişle söz konusu malzeme getirilmediğinden dolayı ödeme yapılmaması, yükümlülüğünü Sözleşme ve Şartname hükümlerine uygun yerine getirmeyen yükleniciye cezai işlem uygulanmasına engel bir durum değildir. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için birim fiyatlı mal alım ihalelerini nazara almakta fayda vardır. Söz konusu ihalelerde de mal teslim edilmediğinde hakediş ödemesinde bulunulmamaktadır. Ancak, Sözleşmede belirtilen sürelerin geçirilmesi durumunda yüklenicilere ayrıca gecikme cezası kesilmektedir.
Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan malzemelerin “bir öngörü üzerine teklif cetveline yazıldığı”, “idarenin ihtiyaç halinde bu malzemeleri istediği”, “raftayken ekonomik ömrünü tüketmesine sebep olacağı” savunmalarının tarafımızca kabulü mümkün değildir. Zira ne Sözleşmede ne de Teknik Şartnamede bu hususu destekleyecek tek bir madde veya ifade vardır. Aksine söz konusu ekipmanlara ait tedarikçi listesinin Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 15 gün içinde idarenin onayına sunulacağı ve yurt içinden temin edileceklerin 30, yurt dışından temin edileceklerin ise 90 gün içinde temininin sağlanacağı tereddüte mahal vermeyecek katiyette hüküm altına alınmıştır. Hatta söz konusu maddede malzemenin stokta devamlı bulunma hususu daha ileri bir boyuta taşınmış ve stoktaki malzemenin kullanılması durumunda sürecin aynı şekilde hemen işletileceği ve tedariğin tekrar sağlanacağı belirtilmiştir. Şartnamenin söz konusu maddesi bu kadar açık iken “malzemelerin öngörü üzerine yazıldığı” veya “idarenin ihtiyaç halinde bu malzemeleri istediği” gibi bir savunma ve iddianın kabulü mümkün değildir.
Kaldı ki 19.12.2014 tarihinde yüklenici söz konusu malzemelere ilişkin tedarikçi firma listesi ve teknik dokümanları idareye sunmuş, söz konusu liste 09.01.2015 tarihinde idare tarafından onaylanmıştır. Bir başka deyişle ekipmanların temini için Şartnamede belirtilen süreç başlatılmış ancak tedariğin gerçekleşmesine ilişkin husus tamamlanmamıştır.
Ayrıca, ihale öncesinde istekliler tarafından bilhassa yurt dışından getirilecek bazı malzemelerin 90 gün içinde getirilmesinin mümkün olmadığı belirtilmesine rağmen idare tarafından tedarik sürelerinin makul olduğu, sadece istisnai durumlarda idarenin bunu değerlendireceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere istekliler tarafından “sürenin yetersizliği” hakkında yapılan bir soruya idare tarafından “sürenin önemi yok, idarenin ihtiyacı oldukça temin edilecektir” gibi bir cevap verilmemiştir. Aksine sürelerin makul olduğu belirtilerek aslında ekipmanın bu sürelerde temin edilme zorunluluğu teyit edilmiştir. Gerek Şartnamede yazılı hükümler gerekse de isteklilere yapılan açıklamaya rağmen söz konusu Şartname hükmünün uygulanmaması Kamu ihalelerinin temel ilkelerinden olan “eşit muamele” ilkesine açık bir aykırılıktır. Zira İhaleye teklif veren veya vermeyen tüm istekliler ve istekli olabilecekler “zamanında getirilememe ihtimalini” göz önünde bulundurarak tekliflerini oluşturmuşlar veya -belki de- ihaleye girmekten vazgeçmişlerdir.
İsteklilerin sorusu üzerine İdare tarafından yapılan açıklamada sadece “istisnai durumlarda” idarenin süre konusunda değerlendirme yapacağı belirtilmiştir. Hâlbuki yüklenici tarafından temin edilmeyen malzemelerle alakalı istisnai bir duruma ne karşılıklı yazışmaların yer aldığı “Yazışma dosyasında” ne de sorgu sonrası yapılan savunmada yer verilmiştir. Bu nedenle ekipmanların süresinde getirilmeme sebebi olarak istisnai, önceden öngörülemez bir olayın olduğunu söylemek de mümkün değildir.
Temini gereken stok bedelinin toplam ……..TL olması, bu tutardan daha yüksek bir cezai işlem uygulanmasına engel değildir. Sorumlular tarafından aşağıda detaylı bir şekilde açıklanacağı üzere Sözleşmenin ilgili ceza maddesinin Teknik Şartnamede yer alan Tablo 7’de belirtilen malzemeleri kapsadığı açıkça ifade edilmiştir. Söz konusu tabloda pens ampermetre, dijital kamera, yüksek gerilim kontrol kalemi gibi piyasa değer 300 TL ila 2.000 TL arasında değişen birçok malzeme yer almaktadır. Bu malzemelerden herhangi birinin -mesela 1.000 TL’lik bir malzemenin- yüklenici tarafından sadece bir ay geç verilmesi durumunda ………Tesisi için ……..TL yani malzeme bedelinin yaklaşık 38 katı ceza kesileceği, bu hususun doğru bir uygulama olduğu sorumlular tarafından zımnen kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere ceza müessesesinin amacı yapılması istenilen hususun yerine getirilmesi için baskı unsuru oluşturmaktır. Yoksa malzeme maliyeti ile karşılaştırma yapmak ve buna göre ceza kesmek değildir. İdare tarafından -doğru veya yanlış- stokta her an bulundurulması gereken malzeme açıkça belirtilmiş ve eksilme durumunda hemen tamamlanması gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu hususun parasal değerlendirmelerden ziyade acil durumlarda yapılacak müdahalenin gecikmemesini amaçladığı açıkça anlaşılmaktadır. Zira Teknik Şartnamenin 4.7.1’inci maddesinde ilgili ekipmanlar hakkındaki cümleye “İdare tesislerin işletilmesinde kritik rol oynayan…” ifadesi ile başlanılmıştır. Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda sorumlular tarafından yapılan “sorguda belirtilen kamu zararı tutarının toplam malzeme bedelinin 4 katı olduğu” yönündeki savunmanın kabul edilme imkanı bulunmamaktadır.
Her ne kadar savunmada toplam ……..TL’lik malzemenin % 88,25’inin teslim alındığı, ……..TL’lik kısmının teslim alınmadığı ifade edilmişse de bu açıklama kısmen eksiktir. Zira belirtilen ekipmanların neredeyse tamamı Şartname gereğince belirtilen sürelerin üzerinden çok uzun bir zaman geçtikten sonra teslim edilmiş, birçoğunda 200, 300 günlük gecikmeler yaşanmıştır. “Temin edilmeyen” olarak bahsedilen ekipmanlar ise tüm ihale süresince (571 gün gecikme) getirilmemiştir.
Sorumlular tarafından Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16ncı maddesinde belirtilen “…işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların…” birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ekipmanları kapsamadığı, teknik şartnamenin 10uncu maddesinin 15 ve 16’ncı fıkralarında, aynı maddenin “Tablo 7” başlıklı tablosunda ve Şartnamenin 17.12nci maddesinde belirtilen ekipman, araç ve aletleri kapsadığı belirtilmişse de bu değerlendirmenin nasıl yapıldığı ve neye dayandığı tarafımızca anlaşılamamıştır.
Zira gerek kamu zararına konu olan Teknik Şartnamenin 4.7’inci maddesinde gerekse sorumlular tarafından belirtilen 10 ve 17.12nci maddelerde Sözleşmenin ceza maddesine doğrudan yapılmış bir atıf bulunmamaktadır. Aynı şekilde, Sözleşmenin ilgili ceza maddesinde de “İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi…” ifadesine yer verilmiş, doğrudan doğruya teknik şartnamenin herhangi bir maddesine atıf yapılmamıştır. Dolayısıyla Sözleşmede yer alan yukarıdaki ifadenin kapsamına giren tüm araç ve ekipmanlar için söz konusu sözleşme hükmünün uygulanması gerektiği açıktır.
Sorumlular tarafından belirtilen maddelerde “ekipman” ifadesine yer verilmiş ve Şartnamenin 16ncı maddesine atıf yapılarak söz konusu ekipmanların teslim edilme süreleri belirlenmiştir. Sorguya esas alınan Şartnamenin 4.7nci maddesinde de aynı şekilde “ekipman” ifadesine yer verilmiş ve yine aynı şekilde Şartnamenin 16ncı maddesine atıf yapılarak söz konusu ekipmanların teslim edilme süreleri belirlenmiştir. Hal böyle iken aynı şartları taşıyan bazı ekipmanların “İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi…” ifadesinin şumulüne girdiğini bazılarının girmediğini iddia etmek doğru bir yaklaşım değildir.
Sorguya esas alınan Teknik Şartnamenin gerek 4.7. gerekse de 16.6ncı maddesinde birim fiyat teklif cetvelinde tanımlanan malzemelerin açıkça “ekipman” olduğu hatta “tesislerin işletilmesinde kritik rol oynadığı”, sözleşmenin imzalanmasından itibaren belli süreler içerisinde söz konusu ekipmanların idareye teslim edilmesi gerektiği, teslim edilen ekipmanların ihtiyaç halinde kullanılması durumunda yerine aynı usul ve sürelerle yenisinin teslim edilmesi gerektiği tereddüte mahal vermeyecek şekilde açıklanmıştır.
Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16ncı maddesinde yer alan “Yüklenici tarafından sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanlarınteslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde her gün için araç ve ekipman başına dâhil o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/250’si tutarında ceza hakedişinden kesilecektir” ifadesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere Teknik Şartnamenin 4.7. ve 16.6ncı maddesindeki ifadeler ile Sözleşmenin ilgili Ceza hükmünde yer alan ifadeler birebir örtüşmektedir. Söz konusu maddeler için bu ceza hükmünün uygulanmayacağına dair ne Teknik Şartnamede ne de Sözleşmede bir hüküm bulunmadığından sorumlular tarafından “Sözleşmenin 16’ncı maddesinin Teknik Şartnamenin 4.7 ve 16.6ncı maddelerini kapsamadığı” yönünde yapılan savunmanın geçerliliği bulunmamaktadır.
Kaldı ki, sorumlular tarafından yapılan savunmaya göre ihale dokümanında pens ampermetre, dijital kamera, takım çantası gibi nispeten basit ekipmanlar için ceza şartı öngörüldüğü, ancak tesisin işletilmesinde kritik rol oynayan ve tedarikçi listesi, teslim süreleri dahi şartnamede ayrıntılı düzenlenen ekipmanlar için hiçbir cezai müeyyide öngörülmediğinin kabulü gerekir ki böyle bir değerlendirme işin özü itibariyle doğru bir yaklaşım değildir. Bununla birlikte sorgu konusu edilen malzemenin geç teslim edilmesinin ihale dokümanına aykırılık teşkil ettiği konusunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır. Buna rağmen Kurum tarafından dokümana aykırılık ve bu aykırılığın uzun süre devam etmesinden dolayı ihtar, fesih gibi müesseseler de işletilmemiştir. Uygulamanın bu şekilde yani geç teslim durumundan hiçbir cezai işlem, ihtar ve fesih olmayacağı tüm istekli ve istekli olabilecekler tarafından bilinse idi ihale sonucunun nasıl şekilleneceği meçhuldür. Bu nedenle yukarıda da bahsedildiği üzere kamu ihalelerinin en önemli ilkelerinden biri olan “eşit muamele ilkesi” ciddi manada ihlal edilmiştir.
Sorumlular tarafından öne sürülen “aynı ceza hükmünün önceki ve sonraki ihalelerde de olduğu ancak stok malzemenin söz konusu ihalelerde bulunmadığı” savunmasının kabulü de mümkün değildir. Zira sorguda ilgili ceza maddesinin şümulüne Teknik Şartnamenin 4.7. ve 16.6ncı maddelerinin de girdiği ifade edilmiş, teknik şartnamenin diğer maddelerinin girmediği hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır. Dolayısıyla Teknik Şartnamede diğer ekipmanları düzenleyen maddeler var oldukça Sözleşmenin ilgili ceza maddesinin de dokümanda yer alması doğaldır.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumlular tarafından yapılan savunma ve iddiaların hiçbiri kabul edilebilir nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle,…….Tesislerinin İşletilmesi İşi ile ilgili olarak, Yüklenici tarafından temin edilmesi gereken bazı ekipmanların ihale süresi boyunca temin edilmemesi ve bazı ekipmanların ise şartnamelerde belirtilen sürelerden sonra temin edildiği halde ihale dokümanı uyarınca kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi sonucu oluşan ……..TL kamu zararının;
……..TL’sinin, Harcama Yetkilisi …….., Gerçekleştirme Görevlisi …….., Diğer Sorumlular ……..’tan,
……..TL’sinin, Harcama Yetkilisi …….., Gerçekleştirme Görevlisi …….., Diğer Sorumlular ……..’tan,
……..TL’sinin, Harcama Yetkilisi …….., Gerçekleştirme Görevlisi …….., Diğer Sorumlular ……..’tan,
……..TL’sinin, Harcama Yetkilisi …….., Gerçekleştirme Görevlisi …….., Diğer Sorumlular ……..’tan,
……..TL’sinin, Harcama Yetkilisi …….., Gerçekleştirme Görevlisi …….., Diğer Sorumlular ……..’tan,
……..TL’sinin, Harcama Yetkilisi …….., Gerçekleştirme Görevlisi …….., Diğer Sorumlular ……..’tan,
Müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.