dava konusu işlemin Teknik Şartnamenin 6.5.1.8’inci maddesinde yer alan “Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır.” düzenlemesine yönelik davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline, davacının diğer iddiaları yönünden itirazen şikayet başvurusunun yerinde görülmemesine ilişkin kısımları yönünden davanın reddine,” karar verilmiştir.

Davacı İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Karg Bil. İnş. Gıd. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 28.12.2017 tarih ve E:2017/3149, K:2017/3378 sayılı kararı ile “Bakılan uyuşmazlıkta davacı şirketin iddiaları incelendiğinde;

Teknik Şartname’nin 5.3.7’nci maddesinde yer alan “5.3.7.Yüklenici, çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını ve sosyal haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır (4857, 506 ve 5510 sayılı yasalara göre). Bu konularda idarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, raporlu olma vb. gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman Yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesi ve 6.5.3’üncü maddesinde yer alan Sosyal Güvenlik Mevzuatının her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı sorumluluk firmaya aittir…” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmekte ise de,

…

Yukarıya alınan Yasa hükümleri çerçevesinde Teknik Şartnamenin 5.3.7 ve 6.5.3. maddeleri değerlendirildiğinde, öngörülen düzenlemelerin yükleniciyi çalıştırdığı elemanların iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan her türlü özlük ve sosyal haklarını karşılamak ve ödemekle sorumlu tuttuğu, bu anlamda mevzuatla çizilen genel sınırlamalar içerisinde kaldığı, idarenin kamu hizmetinin sürekli ve aksamadan yürütülmesi adına yürütmek istediği idare faaliyette görev alacak personelin sayısını belirleyebileceği ve bu personelin iş yerinde daimi olarak istihdam edilmesini isteyebileceği, şartname hükmü ile hem idarenin hem yüklenicinin iş mevzuatında yer alan sınırlamalara uymak zorunda oldukları da dikkate alındığında, işçiler yönünden yıllık izin bakımından çalışılmış sayılan günler yönünden yükleniciye ilave personel istihdam etme yükümlülüğü yüklendiği anlamının doğmayacağı, bu itibarla anılan düzenlemelerin mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’nin 5.3.10’uncu maddesinde yer alan “…İdarenin değiştirilmesini talep ettiği personeli ise derhal değiştirecektir.” düzenlemesi ve 6.5.1.8’inci maddesinde yer alan “Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır.” düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği iddiaları incelendiğinde;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde; “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 2’nci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.

Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır.

Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Davalı idarece her ne kadar Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, söz konusu çalışanların kontrol teşkilatının onayı ile firma tarafından alman personel arasından belirleneceği şeklinde anlaşılan bir düzenleme olduğu, bahis konusu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, anılan Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığına karar verilmiş ise de, Şartnamenin 6.5.1.8. maddesinde yer alan yüklenicinin, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacağı düzenlemesinin, idarece istihdamı uygun görülmeyen personelin işyerinde çalışamayacağı sonucunu doğurduğu, bu anlamda işyerinde çalışacak (işe alınacak) yüklenici firma personelinin dolaylı olarak idarece belirlenmesi anlamına geleceği, bu itibarla anılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve bu iddia yönünden itirazen şikayet başvurusunun kabul edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Nitekim, benzer bir düzenlemeye yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucu, Kamu İhale Kurulunun 07.06.2017 günlü, 2017/UH.II-1606 sayılı kararıyla anılan düzenleme mevzuata aykırı görülerek ihalenin iptaline karar verilmiş, anılan karar ise Mahkememizin 04.10.2017 günlü, E:2017/1871, K:2017/2575 sayılı kararıyla hukuka uygun bulunmuştur.

Bununla birlikte, Teknik Şartname’nin 5.3.10’uncu maddesinde yer alan “…İdarenin değiştirilmesini talep ettiği personeli ise derhal değiştirecektir.” düzenlemesinin ise, mevzuatla, çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların işyerinden ve iş başından uzaklaştırılmasını isteme yetkisi verilerek idareye sebebe binaen personel değişikliği talep etme hakkının tanınması karşısında, söz konusu düzenlemenin mevzuatla tanınan yetki sınırları içerisinde kaldığı dolayısıyla mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 6.5.1.12’nci maddesinde yer alan “Yüklenici çalıştırdığı tüm personelin ücretin firma tarafından ya da sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni işe girişte, giriş öncesi ya da en geç 15-30 gün içerisinde; HbsAg, AntiHbs, AntiHÎV, AntiHCV, Anti Rubella IgG, Suçiçeği, Kabakulak Hemogram, Akciğer Grafisine bakılıp test sonuçlan Çalışan Sağlığı Birimine iletilecektir.” düzenlemesine yönelik iddialara gelince;

Öngörülen giderlerin İdari Şartname’de teklif fiyata dahil edildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığının, birim fiyat teklif cetveli ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen giderlerin ihaleye katılan istekliler tarafından dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla düzenlemelerin teklif fiyatı verilmesine engel bir durum teşkil etmediği anlaşıldığından, söz konusu düzenlemeye yönelik iddialar yerinde görülmemiştir.

Teknik Şartname’nin 6.9.1 ‘inci ve 6.9.2’nci maddeleri ile Sözleşme Tasarısı’nın 33.1.1’inci maddesi karşılaştırıldığında çeliştiği, söz konusu maddelerde belirtilen eğitimlerin mesai saatleri içerisinde yapılamayacağı ve oluşacak söz konusu gider kalemine birim fiyat cetvelinde ve yaklaşık maliyette yer verilmesinin zorunlu olduğu ileri sürülmekte ise de,

…

Yukarıda yer alan Şartname düzenlemelerinden, işverenin çalışanların branşları ile ilgili eğitim sağlayacağı, bu eğitimlerde geçen süresinin çalışma süresinden sayılacağı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, çalışanlara verilecek eğitim giderinin mesai saatleri içinde gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu ve bazı eğitim giderlerinin sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği, ihale dokümanında aktarılan düzenlemelere göre verilmesi öngörülen eğitimin mesai saatleri içerisinde verileceğinin düzenlendiği, eğitimin mesai saatleri içerisinde verilmesinden dolayı verilecek eğitimin fazla çalışmaya yol açmayacağı, bu nedenle fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil edilemeyeceği, İdari Şartnamenin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen giderlerin istekli tarafından öngörülecek ilgili maliyet kaleminin fiyat teklifine yansıtabileceği, idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında sözleşme ve genel giderler için maliyet kalemine yer verildiği göz önüne alındığında, mevcut doküman düzenlemelerine göre verilecek eğitimin ihaleye katılıma engel olmayacağı ve teklif maliyetlerini etkilemeyeceği anlaşılmış olup, dava konusu işlemin söz konusu iddiaların haklı görülmemesine yönelik kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin Teknik Şartnamenin 6.5.1.8’inci maddesinde yer alan “Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır.” düzenlemesine yönelik davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline, davacının diğer iddiaları yönünden itirazen şikayet başvurusunun yerinde görülmemesine ilişkin kısımları yönünden davanın reddine,” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 04.10.2017 tarihli ve 2017/UH.I-2697 sayılı kararının Teknik Şartname’nin 6.5.1.8’inci maddesine yönelik kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.