Dava konusu olayda, ihale konusu malın niteliğine göre, idarece, ihale dokümanında ihaleye katılıma yönelik isteklilerden ticaret odası kaydının talep edildiği, taahhüt edilen ihale konusu veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi istenmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan, 6102 sayılı Kanuna göre, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunmasına engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik koşulları dışında, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmamaktadır

T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2016/220
Karar No : 2016/3167
Anahtar Kelimeler : -Ultra Vires (yetki aşımı) İlkesi,
-İhale Konusu Alanda Faaliyet Gösterilmesi,
-Ön Şart,
-İstekli
Özeti : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’yla ultra vires (yetki aşımı)
ilkesi kaldırıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesi
uyarınca, “istekli olabilecek” sıfatını kazanmak ve bu
bağlamda “istekli” olarak ihaleye teklif verilebilmesinin ön
şartı olarak ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesinin
gerekmediği hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : … Pırlanta Kuyumculuk
Mücevherat Saat Sanayi Ticaret İthalat İhracat Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalı) : Kamu İhale Kurumu
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 09.10.2015 tarih ve
E:2015/2183, K:2015/1393 sayılı kararının; uzun yıllardır ihaleye konu işle
iştigal ettikleri ve kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine konu işleri
üstlendikleri, uyuşmazlıkta özel Kanun’un 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
değil, 6107 sayılı Türk Ticaret Kanunu olduğu, yeni Türk Ticaret
Kanunu’na göre sermaye şirketlerinin her konuda faaliyet gösterebildikleri
ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi
kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Semih KARADENİZ’in Düşüncesi:
Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin
açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya
tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir
karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Kara Harp Okulu Komutanlığı tarafından 30.06.2015
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Atlar İçin Yem” ihalesine
ilişkin olarak üçüncü bir şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu
sonrasında düzeltici işlem belirlenmek suretiyle davacının teklifinin
değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 22.07.2015
tarih ve 2015/UM.III-2035 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare
Mahkemesi’nce; tüzel kişi tacir olan ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde
yer almayan faaliyet konularında da bütün haklardan yararlanıp borçları
üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir
engel bulunmadığı, şirketlerin hak ehliyetlerinin konuları ile sınırlı olmasını
ifade eden “ultra vires” ilkesinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile
kaldırıldığı, bu düzenleme neticesinde ticaret şirketlerinin ana
sözleşmelerinde yer alan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan
yararlanıp, borçları üstlenebilecekleri, ancak söz konusu düzenleme ilgili
şirketlerin 6102 sayılı Kanun kapsamındaki ehliyetlerine ilişkin olduğu, bu
durumun hizmet ve yapım gibi konulara ilişkin taahhüt içeren işlerde, bu işi
üstlenecek şahıs veya firmalar yönünden başka Kanun veya düzenlemelerle
bir takım özel şartlar, iş deneyimi ya da faaliyet konuları arasında taahhüde
konu işin de bulunması koşulunun aranmasına engel teşkil etmeyeceği, bu
yönüyle ihale işlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıdığı, 4734 sayılı Kanun’un 4.
maddesi uyarınca da istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu
alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği, kıymetli taşlar ve madenler sektöründe
faaliyet gösteren davacı şirketin faaliyet konuları arasında yem alım-satımı
ticareti işi bulunmadığı, bu durumda ihale konusu alanda faaliyet
göstermeyen davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu
aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden
gerçekleştirilmesine yönelik Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık
bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı
tarafından temyiz edilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet”
başlıklı 125. maddesinde; “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2)
Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde
bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki
kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almıştır.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli
Hakkında Kanun’un “Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti” başlıklı 15.
maddesinde, “Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı
Kanun’un 137’nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket
sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı
olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret
Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır.” kuralına
yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4.
maddesinde; “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine
teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”, “İstekli
olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik
dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları
ortak girişim” olarak tanımlanmış; “Temel İlkeler” “başlıklı 5. maddesinde
İdarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit
muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun
şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını
sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiş, “İhaleye Katılımda Yeterlik
Kuralları” başlıklı 10. maddesinde ise ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki
ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, isteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya
kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili
olduğunu kanıtlayan belgeler ile maddede sayma yoluyla belirtilen diğer bilgi
ve belgelerin istenebileceği, ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi ve
belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale
dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde
belirtileceği” kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihalenin İdarî Şartname’sinin 2. maddesinde,
ihale konusu malın adının “karışık at yemi” olduğu, 7. maddesinde, ihaleye
katılmak için yeterlik kriterleri olarak isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için
maddede sayma yolu ile belirtilen diğer belgelerle birlikte ilgili mevzuatı
gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale
tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı
olduğunu gösterir belgenin sunulması gerektiği belirtilmiştir.
Davacının ticaret sicil kayıtları incelendiğinde, şirketin faaliyet
konusunun kıymetli taş ve kıymetli maden sektörüne ilişkin olduğu
anlaşılmaktadır.

Dosyasının incelenmesinden; Kara Harp Okulu Komutanlığı
tarafından 30.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Atlar
İçin Yem” ihalesine ilişkin olarak … Tarım Gıda Petrol İnşaat Taah.
Orman Ürün. Oto. Nak. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.07.2015 tarihinde
yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.07.2015 tarihli yazısı ile 4734 sayılı
Kanun ve Kamu İhale Yönetmeliği TİP 1 İdari Şartnamede ihaleye katılım
için yeterlilik belgesi olarak Ticaret Odası kaydı veya ilgili Meslek Odası
kaydının herhangi birinin yeterli olarak görüldüğü, davacının Ankara Ticaret
Odası’na kayıtlı olduğu gerekçesiyle reddi üzerine, başvuru sahibince
09.07.2015 tarih ve 57903 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.07.2015
tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet
dilekçesinde özetle; taraflarına ulaşan kesinleşen ihale kararında ekonomik
açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirtilen davacı şirketin ihale konusu
alanda faaliyet göstermediği ve istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale
konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında
anılan firmanın istekli sıfatı şartını sağlayamadığından teklifinin
değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yer verildiği, başvuruyu
değerlendiren Kamu İhale Kurulu’nca, ihale konusu işin “Atlar için yem
alımı” olduğu, ancak ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin 25.12.2000
tarih ve 5203 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ve oda kayıt belgesinde yer
alan şirket konuları arasında ihale konusu işin yer almadığı, istekli
olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ihale konusu alanda
faaliyet gösterilmesi şartının getirildiği dikkate alındığında ihale konusu
alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacı şirketin istekli olabilecek
sıfatını haiz olmadığı ve sunduğu teklifin geçerli kabul edilmesinin mevzuata
uygun bulunmadığı, bu nedenle davacının teklifin idarece değerlendirme
dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak
yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılarak, düzeltici işlem
belirlenmesine ilişkin dava konusu kararın alındığı anlaşılmaktadır.
6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6762
sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana
sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı
şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı
ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında
da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4.
maddesine 20.11.2008 tarihli 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen
“istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu
İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık,
İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının “Madde
Gerekçeleri” bölümünde; “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine
katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru
yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa
kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56.
maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun’un 4. maddesine
‘İstekli olabilecek’ tanımı eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir. Bu
çerçevede, “istekli olabilecek” tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik
olmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere
yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda
herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun’un 4.
maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine
teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade
edeceği belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden,
ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin
belirlenmesine ilişkin olarak kanunda tahdidi olarak belirtilen bilgi ve
belgelerin istenebileceği ve ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya
belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale
dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde
belirtileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, idareler belirli işlerin
ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla bu yeterlik
koşullarından bazılarını isteyebileceklerdir.
Dava konusu olayda, ihale konusu malın niteliğine göre, idarece,
ihale dokümanında ihaleye katılıma yönelik isteklilerden ticaret odası
kaydının talep edildiği, taahhüt edilen ihale konusu veya benzer işlere ilişkin
olarak iş deneyim belgesi istenmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan, 6102
sayılı Kanuna göre, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları
dışında da faaliyette bulunmasına engel bulunmamaktadır. Bu itibarla,
ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10.
maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik koşulları
dışında, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun’un 2.
maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru
yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen
“istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif
vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmamaktadır.
Bu durumda, istekli olabilecek sıfatını ve bunu takiben de ihaleye
teklif verilerek istekli sıfatını haiz olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 4.
maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının getirildiğinden
bahisle, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği ve ihalede
istekli olamayacağı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına
yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki
Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 3. İdare
Mahkemesi’nin 09.10.2015 tarih ve E:2015/2183, K:2015/1393 sayılı
kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline, dosyanın anılan
Mahkeme’ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen toplam 388,70-TL
yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen
1.000-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı
Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak
(karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07.10.2016 tarihinde
oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Temyizi istenilen İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılı sebepler
bulunmadığından usul ve hukuka uygun İdare Mahkeme kararının
onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.