Derslik ve Merkezi Birimler Yapım işi yürütmeyi durdurma kararı

Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 18.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/17463 İhale Kayıt Numaralı “Derslik ve Merkezi Birimler” ihalesine ilişkin olarakENK Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti’nin 24.05.2010 tarih ve 12205 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan24.05.2010 tarihli dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1700 sayılı kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Tekerler İnşaat ve Deri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 20.09.2010 tarih ve E:2010/1026 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından yapılan itiraz sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 27.10.2010 tarih ve Y.D. İtiraz No:2010/4859 sayılı kararı ile “itirazın kabulüne, yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiş olup, anılan kararın uygulanmasını teminen alınan 14.12.2010 tarih ve 2010/MK-206 sayılı Kurul kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulunun 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1700 sayılı Kararı, 03.09.2010 tarih ve 2010/MK-144 sayılı Kurul Kararı ile iptal edildiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibiENK Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti’nin davacı Tekerler İnşaat ve Deri San. Tic. Ltd. Şti.’ninteklifine ilişkin iddialarla ilgili olarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Bu kez Ankara 7. İdare Mahkemesinin 10.02.2011 tarih ve E:2010/1026, K:2011/300 sayılı kararı ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden, Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü’nce 18.03.2010 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Derslik ve Merkezi Birimler” ihalesine katılarak ihalede aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketin; ihaleye katılan bir başka istekli tarafından yapılan itiraz şikayet başvurusu üzerine alınan 14.06.2010 gün ve 2010/UY.1-1700 sayılı dava konusu Kamu İhale Kurulu kararıyla; ihale konusu kalemlerden özel 3 pozuna ilişkin analiz sunmadığı gibi kamu kurum ve kuruluşlarının fiyatlarını kullanarak teklifine eklediği bazı imalatlar içinde 2009 yılı fiyatlarını kullanmış olması ve resmi birim fiyatlardan iskonto yapmış olması nedeniyle bu imalatlar içinde analiz sunması gerekirken analiz sunmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakılarak bu konuda düzeltici işlem öngörüldüğü ayrıca Kamu İhale Kurulu kararında davacı şirketin iş deneyim belgesi olarak sunmuş olduğu Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü tarafından düzenlenen “Morfoloji Binası ve Donatım” işine ilişkin belgenin benzer iş tanımına uymadığının belirtildiği görülmektedir.

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır….” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

Yukarıda anılan 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendiyle idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklif birim fiyatlı işlerde, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kaleminde verilen analiz formatına uygun analizlerin isteneceğinin belirtildiği incelenen uyuşmazlıkta da belirtilen bu hükümler doğrultusunda hazırlanan İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği düzenlendiği, davacı şirketin ise ihaleye ilişkin idari şartnamenin anılan maddesine karşı şikayet ve itirazen şikayet yollarına başvurmadığı görülmektedir.

Bu durumda, yukarıda belirtilen ihale dokümanında yer alan koşul gereği davacı şirketin özel 3 pozuna ilişkin analiz sunmadığı hususu sabit olmakla, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı şirket tarafından, her ne kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde, analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, söz konusu Yönetmelik gereği hazırlanan ihale dokümanına karşı davacı şirket tarafından, davalı idareye yapılmış bir itirazen şikayet başvurusu bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanunun 53. maddesine göre ihalelerin başlangıcından sözleşme aşamasına kadar geçen sürede gerçekleştirilen tüm işlemlere karşı şikayet ve itirazen şikayet yoluna başvurulabileceği olanaklı olduğundan, bu yola başvurmayan davacı şirketin ihale dokümanını mevcut koşullar ile kabul ettiği ve bu koşullara göre ihaleye girdiği hususunun kabulü gerekmektedir.

Öte taraftan dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında davacı şirketin iş deneyim belgesi olarak sunmuş olduğu Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü tarafından düzenlenen “Tıp Fakültesi Morfoloji Binası İnşaatı İşi” ne ait iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymadığına ilişkin kısmına gelince;

İdari şartnamenin, “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; “2.1. İhale konusu işin; c) Miktarı (fiziki) ve türü; 5 adet Anfi + 1 Adet kafeterya İnşaat + Donatım” düzenlemesi, 7.5 inci maddesinde; “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: 7.5.1. İş deneyim belgeleri Belge tutarı; teklif edilen bedelin % 100 oranından az olmamalıdır.” düzenlemesi, 7.6 ncı maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: B IIl Grubu İşler benzer iş olarak değerlendirilecektir. 7.6.1 Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesi uyarınca, ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacak olan mühendislik veya mimarlık bölüm veya bölümleri: Mimar veya İnşaat Mühendisi” düzenlemesi, yer almaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde; “(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler- II.Grup İşler…..açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda belirtildiği üzere davacı şirketin iş deneyim belgesi olarak Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü tarafından düzenlenen “morfoloji binası ve donatım” işine ilişkin bir iş deneyim belgesi sunduğu, söz konusu işin bir binadan oluşan bir iş olduğu, yukarıda sayılan II. Grup İşlerin ise kompleks yapıları kapsadığı, diğer bir deyişle içerisinde birden fazla yapıyı barındırdığı, davaya konu ihale işinin de yine kompleks bir yapım işi olduğu, bu haliyle davacı şirketin sunduğu iş deneyim belgesinin İdari Şartnamede aranan benzer iş gruplar arasında kabul edilmesine olanak bulunmadığından, dava konusu işlem bu yönüyle de hukuka uygun olarak tesis edilmiştir.

Öte yandan, davacı şirket tarafından, iş deneyim belgesinin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin Üst yapı (Bina) Grubu İşler; II Grup İşler 5 “Üniversite Kampüsleri” kapsamında olduğu belirtilmekle birlikte, üniversite kampüslerinin bir çok fakülte ve sosyal tesis binasını içerisinde barındıran kompleks yapılardan olduğu, morfoloji binasının ise üniversite kampusu içerisinde yer alan Tıp Fakültelerinin bir birimine ilişkin bir yapı olduğu, diğer bir anlatımla morfoloji binasının üniversite kampüsünün içerisinde bir birim/teferruat olduğu hususu dikkate alındığında, söz konusu yaklaşıma katılmak hukuken olanaklı görülmemiştir.” gerekçesi ile “davanın reddine” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı gereğince, ENK Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti’nin itirazen şikayet başvurusu neticesinde alınan 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1700 sayılı Kurul kararı doğrultusunda, Tekerler İnş. ve Deri San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1700 sayılı kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle ENK Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesince verilen 12.08.2010 tarih ve E:2010/987 sayılı “yürütmenin durdurulması” kararı neticesinde alınan 03.09.2010 tarih ve 2010/MK-144 sayılı Kurul kararı ile “davacı ENK Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi de değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine” karar verilmiştir.

Sonuç olarak incelemeye konu ihalede Ankara 14. İdare Mahkemesinin 12.08.2010 tarih ve E:2010/987 sayılı kararı doğrultusunda alınan 03.09.2010 tarih ve 2010/MK-144 sayılı karar gereğince ENK Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması; Ankara 7. İdare Mahkemesinin 10.02.2011 tarih ve E:2010/1026, K:2011/300 sayılı kararı doğrultusunda ise, Tekerler İnş. ve Deri San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesi” gerekmektedir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 7. İdare Mahkemesinin 10.02.2011 tarih ve E:2010/1026, K:2011/300 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 14.12.2010 tarih ve 2010/MK-206 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler ile 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1700 sayılı karar doğrultusunda, davacı Tekerler İnşaat ve Deri San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.