| T.C. Başbakanlık İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 06.05.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2008/46115 İhale Kayıt Numaralı “Diyetisyen, Aşçı, Garson, Teknik Eleman ve Santral Operatörü Hizmet Alımı” İhalesine ilişkin olarak;
Süpervizör İnş. Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İnsan Kaynak. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.06.2008tarih ve 16253 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2008 tarihli dilekçe ile yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu hakkında alınan 08.07.2008 tarihli ve 2008/UH.Z-2906 sayılı karar ile;“4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına”karar verilmiştir.
Süpervizör İnş. Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İnsan Kaynak. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada; Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından 20.01.2009 tarihli ve E:2008/1523, K:2009/59 sayılı karar ile “davanın reddine”karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.04.2012 tarihli ve 2009/1735, K:2012/722 sayılı kararında;
“…
Dosyanın incelenmesinden; 06.05.2008 tarihinde açık ihale usulü yapılan uyuşmazlık konusu ihaleye davacı şirketin Çisem Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile birlikte Ortak Girişim olarak katıldığı, pilot ortak olan davacı şirketin sunduğu iş deneyim belgesinde yer alan tutarın iş deneyim belgesine konu işe ait sözleşme tutarının % 70’ini karşılamadığı gerekçesiyle Ortak Girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idarece reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kamu İhale Kurulu tarafından, iş deneyim belgesine konu işin tamamının yapılmış ve bitirilmiş olması nedeniyle iş deneyim belgesinin usulüne uygun olduğu, ancak; iş deneyim belgesinde yüklenici olarak Aygar Otom İnş. Elk. Gıda Om. Güv. Tem. Hiz. İlaç San. Tic. Ltd. Şti.’nin göründüğü, pilot ortak olan davacı şirketin Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edilen 25.09.2006 yılındaki hisse devri ile 2880 hissesinin Murat Aygar, 3120 hissesinin Asya İlaçlama Dezenfektasyon Temizlik Gıda İnşaat Turizm Bilgi İşlem Sanayi Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’ne ait olduğu, Aygar Otom İnş.Elk. Gıda Ürn. Güv. Tem. Hiz. İlaç San. Tic. Ltd. Şti.’nin pilot ortak olan davacı şirketin tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip olmadığı, dolayısıyla pilot ortak olan davacı şirketin söz konusu iş deneyim belgesi ile ihaleye katılamayacağı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 42. maddesinin ilk fıkrasında mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu; 54. maddesinin ilk fıkrasında, yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara taahhüt edilen işlerde tek sözleşme esas alınarak gerçekleştirilmiş işlerin yüklenicilerine iş bitirme belgesi, sözleşme bedelinin asgari % 70’i gerçekleştirilmiş işlerin yüklenicilerine iş durum belgesinin düzenleneceği hükmü; 59. maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde, iş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin ortağı bulunduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu kuralı yer almış; ihale konusu işe ait idari şartnamenin 7.3.1. maddesinde ise isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren teklif bedelinin % 25 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazının gerektiği, iş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlamasının gerektiği, ancak, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının, asgari iş deneyim tutarının % 30’undan az olamayacağı kuralı yer almıştır.
Dosya içerisinde yer alan 26.04.2006 tarih ve 6543 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden iş deneyim belgesinde yüklenici olarak yer alan Aygar Otom İnş. Elk. Gıda Ürn. Güv. Tem. Hiz. İlaç San. Tic. Ltd. Şti.’nin ticaret unvanının değiştirilerek Asya ilaçlama Dezenfektasyon Temizlik Gıda İnşaat Turizm Bilgi işlem Sanayi Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’ne dönüştüğü, Asya İlaçlama Dezenfektasyon Temizlik Gıda İnşaat Turizm Bilgi İşlem Sanayi Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin ise davacı şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu görülmektedir.
Bu durumda; davacı şirket tarafından ihaleye sunulan iş deneyim belgesinde yüklenici olarak yer alan Aygar Otom inş. Elk. Gıda Ürn. Güv. Tem. Hiz. ilaç San. Tic. Ltd. Şti.’nin ticaret unvanının Asya İlaçlama Dezenfektasyon Temizlik Gıda inşaat Turizm Bilgi İşlem Sanayi Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’ne dönüştüğü ve Asya İlaçlama Dezenfektasyon Temizlik Gıda İnşaat Turizm Bilgi işlem Sanayi Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin ihale tarihi itibariyle davacı şirketin yarısından fazlasına sahip olduğu ve mevzuatta ihaleye katılan isteklilerin kendilerinin yarısından fazla hissesine sahip olan şirketlere ait iş deneyim belgelerini kullanabilmeleri için iş deneyim belgesine konu işin kabulünün yapıldığı esnada yarıdan fazla hisseye sahip olmasının gerektiği şeklinde bir şart aranmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Ancak; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği kuralı yer almış; ihaleye ait idari şartnamenin 2. maddesinde ise ihale kapsamında 1 adet diyetisyen, 10adet aşçı, 15 adet garson, 3 adet teknik eleman ve 6 adet santral operatörünün çalıştırılacağı belirtilmiştir.
Bu durumda; ihale şartnamesinde yer alan 1 adet diyetisyen, 10 adet aşçı, 15 adet garson, 3 adet teknik eleman ve 6 adet santral operatörü tarafından yerine getirilecek işlerin, farklı teknik bilgi ve farklı uzmanlık gerektiren işler olması nedeniyle bu işlerin benzer iş niteliği taşımadığı, benzer iş niteliği taşımayan işlerin bir arada ihale edilmesinin rekabeti engelleyeceği hususları göz önüne alındığında, Kamu İhale Kurulu tarafından ihalenin bu gerekçeyle iptal edilmesi gerektiğinden, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararı ile bu kararın iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet görülmediği” gerekçeleri ile “Mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiş olup, Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 12.06.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.
Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,
Açıklanan nedenlerle;
1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 08.07.2008 tarihli ve 2008/UH.Z-2906 sayılı kararının iptaline,
2) Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun ilgili tarihte yürürlükte bulunan 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. |