Endoskopik Entegre Ameliyathane Sistemi Ve 3 Adet Ameliyathane Mikroskobu Alım işi yürütmeyi durdurma kararı

İstanbul İl Özel İdaresi Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 20.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Kullanılmak Üzere 1 Adet Endoskopik Entegre Ameliyathane Sistemi Ve 3 Adet Ameliyathane Mikroskobu Alımı” ihalesine ilişkin olarak Optomes Teknolojik Sistemler Ltd. Şti.nin 18.08.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarenin 25.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibinin 13.09.2011 tarih ve 41032 sayı Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunun 24.10.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3530 sayılı kararı ile,“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin “4 Adet Ameliyathane Mikroskobu” alımına ait 2 nci kaleminin iptaline,”karar verilmiştir.

Davacı Optronik Optik ve Elektronik Cihazlar Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 01.06.2012 tarihli E:2011/2475 sayılı kararında, “…Davacı şirketin, İstanbul İl Özel İdaresi tarafından yapılan “Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kullanılmak üzere 1 Adet Endoskopik Entegre Ameliyathane Sistemi ve 4 Adet Ameliyathane Mikroskobu Alımı işi” ihalesine katıldığı ve teklif verdiği görüldüğünden, davalı idarenin ehliyete ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

Dava, İstanbul İl Özel İdaresi tarafından yapılan “Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kullanılmak üzere 1 Adet Endoskopik Entegre Ameliyathane Sistemi ve 4 Adet Ameliyathane Mikroskobu Alımı işi” ihalesine katılan davacı şirket tarafından, anılan ihalenin 4 Adet Ameliyathane Mikroskobu alımına ait 2. kaleminde rekabet koşullarının engellendiğinden bahisle, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 10. fıkrasının (a) bendi uyarınca iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulunun 24.10.2011 tarihli ve 201l/UM.II-3530 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü. 12. maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin, İstanbul İl Özel İdaresi tarafından yapılan “Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kullanılmak üzere 1 Adet Endoskopik Entegre Ameliyathane Sistemi ve 4 Adet Ameliyathane Mikroskobu Alımı işi ihalesine katıldığı, söz konusu ihaleye katılan Optomes Teknolojik Sistemleri Ltd. Şti. tarafından 18/08/2011 tarihli dilekçe ile şikayet yoluna başvurduğu, ihaleyi yapan idarenin 25/08/2011 tarihli yazısı ile başvurusunun reddedilmesi sonucu 13/09/2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, davalı idarece yapılan inceleme sonucunda, söz konusu ihalenin 2. kaleminde rekabet koşullarının engellendiğinden bahisle, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 10. fıkrasının (a) bendi uyarınca iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davalı idarece, ihaleye ait Teknik Şartnamenin 10. maddesinde yer alan “Mikroskop kafasına entegreli apokromatik optiklere sahip motorize fokus sistemi bulunmalıdır. Fokus için çalışma mesafesi en az 200 mm ile 500 mm aralığında (200mm-500mm); tek bir lens sistemiyle herhangi bir değişiklik yapılmadan basamaksız olarak kullanılacak olan multifokalobjektif sistemi verilmeli, ayrıca operasyon esnasındaki arıza durumlarında kullanım için acil durum manuel fokus ayarı bulunmalıdır.” düzenlemesinin  daraltıcı niteliğinin bulunup bulunmadığı yolunda Hacettepe Üniversitesinden teknik görüş aldığı, Hacettepe Üniversitesinin davalı idareye gönderdiği 10/10/2011 tarih ve 19457 sayılı yazıda; “Teknik Şartnamenin 10. maddesi incelendiğinde bu maddenin ihaleye katılımı daralttığına, verimlilik ve fonksiyonelliği artırmaya katkı sağlamadığına ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğuna karar verilmiştir” denildiği, öte yandan, davacı şirketin ise ihalenin bu maddesini karşılamak için Zeiss marka Vario 700 model ameliyathane mikroskobu önerdiği, aynı zamanda bu maddenin Leica M720 OH5 model cihaz tarafından da karşılandığını ileri sürdüğü görülmektedir.

Yukarıda anılan Teknik Şartnamenin 10. maddesinin bu haliyle yalnızca Zeiss marka Vario 700 model ameliyathane mikroskobu teklif edilmesine olanak tanıdığı yönündeki iddialar ile Leica M720 OH5 ameliyathane mikroskobunun davaya konu ihalede teklif edilebilir nitelikte olup olmadığının, diğer bir anlatımla Zeiss Vario 700 modeli ile Leica M720 OH5 modelinin ihale şartnamesinde belirtilen koşullan aynı düzeyde karşılayıp karşılamadığı hususunun tespiti amacıyla Mahkememizin 20/01/2012 tarihli kararıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Elektrik-Elektronik Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyesi Doç. Dr. M. Timur Aydemir tarafından hazırlanan 07/05/2012 tarihli bilirkişi raporunda özetle; “Alımı istenen cihazla ilgili olarak şartnamede belirtilen özellikler şunlardır: Kafaya entegreli apokromatik optiklere sahip motorize fokus sistemi, fokus için çalışma mesafesi en az 200 mm ile 500 mm aralığında (200 mm-500mm), tek bir lens sistemiyle herhangi bir değişiklik yapılmadan basamaksız olarak kullanılacak olan multifokalobjektif sistemi verilmelidir, operasyon esnasındaki arıza durumlarında kullanım için acil durum manuel fokus ayarı bulunmalıdır. Davacı tarafın önerdiği Zeiss marka Vario 700 model ürünün bu maddelerle ilgili teknik özellikleri sağladığı ürünle ilgili belgelerde aşağıdaki biçimde gösterilmektedir; (Apochromatic optics: Motorized focus; working distance 200 – 500 mm. Motorized zoom; 1:6 zoom ratio, 10 x magnetic widefield eyepiece with integrated eyecups Accessories: 180°tiltable tube, focal length f=170mm) Davacının sözünü ettiği ve bu maddeleri karşıladığı ileri sürülen Leica 720 OH5 model cihazın ilgili teknik özellikleri ise (https:// www.leicamicrosystems.com/fileadmia/downloads/Leica%20M720%20OH5/Brochures/BR_M720OH5 enEU.pdf) internet adresinde verilmektedir. Görüldüğü gibi bu ürün de teknik özellikleri sağlamaktadır. Üründe kafaya entegreli apokromatik optiklere sahip motorize fokus sistemi bulunmaktadır (Magnification APO OptiChrome™-6:l zoom, motorized), fokus için çalışma mesafesi 200 mm ile 500 mm aralığındadır (200 mm to 500 mm variable working distance through motorized function), tek bir lens sistemiyle herhangi bir değişiklik yapılmadan basamaksız olarak kullanılacak olan multifokalobjektif sistemi verilmelidir (Focus Motorized via multifocal lens, with manual adjustment), acil durum manuel fokus ayarı bulunmaktadır. (200 mm to 500 mm variable working distance through motorized function with manual override). Dosya kapsamı üzerinde yapılan incelemede, İstanbul İl Özel İdaresi tarafından yapılan Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kullanılmak üzere 1 Adet Endoskopik Entegre Ameliyathane Sistemi ve 4 Adet Ameliyathane Mikroskobu Alımı işi ihalesinin eki Teknik Şartnamenin 10. Maddesinde belirtilen teknik özelliklerin yalnızca davacı tarafından önerilen Zeiss marka Vario 700 model cihazla karşılandığı iddiasının doğru olmadığı, Leica marka M720/OH5 model ürünün de aynı özelliklere sahip olduğu’ görüş ve kanaati belirtilmiş olup, bilirkişi raporu bu haliyle karar vermeye elverişli bulunduğundan, davalı idarece bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazlar yerinde görülmemiştir.

Bu durumda, davaya konu ihaleye ait Teknik Şartnamenin 10. maddesinde yer alan ibarenin ihaleye katılımı daraltmadığı, ihaleye farklı markalar ile teklif verme olanağının bulunduğu, buna karşın teklifin az olmasının şirketlerin bireysel tercihleri ile ilgili olduğu hususları dikkate alındığında, ihale rekabet ortamında gerçekleştiği anlaşılmakla, rekabet ortamının oluşmadığından bahisle, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle yürütmenin karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasındaDanıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 24.10.2011 tarihli ve 2011/UM.II-3530 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 
Oybirliği ile karar verildi.