Fesih Eksikliklerinin Tamamlanması İnşaatı

Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 19.09.2008 tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Oğulbey Gnkur. Öz. K. K.lığı Tesisleri Fesih Eksikliklerinin Tamamlanması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ali Faik Kobal İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 29.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-5152 sayılı Kararı ile,“4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına”  karar verilmiştir.

Davacı Ali Faik Kobal İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin vekili Av. Pervin ÖZCAN – Av. Meltem SOLAZ tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 30.06.2009 tarih ve E.2009/126, K:2010/1168 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 25.05.2011 tarih ve E:2011/419, K:2011/2399 sayılı kararında,

“Dava; Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enformasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 19.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Oğulbey Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığı Tesisleri Fesih Eksikliklerinin Tamamlanması inşaatı” ihalesine katılan ancak teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurunun reddi yönünde verilen 29.12.2008 tarih ve 2008/UY. 11-5152 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, uyuşmazlık konusu ihaleye katılan davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde yer alan işlerin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’e göre “ilçe Tipi İdarî Binalar” kategorisinde ve B/IV grubu işler arasında kabul edildiğinden, idarî şartnamede benzer iş olarak belirtilen B/lll grubu işler arasında bulunmaması nedeniyle, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun söz konusu ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya %50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği; “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenerek uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağı, 39. maddesinde ise, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükümlerine yer verilmiştir. Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde, benzer işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzeş özellikteki işleri tanımladığı belirtilmiştir.

29.12.2005 tarih ve 26038 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren . Yapım İşlerinde iş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer işlere Dair Tebliğ’in ekinde yer alan Benzer iş Grupları Listesi’nde, “(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler” başlıklı kısımda, il tıpı idarî binalara, III. Grup İşler bölümünde; ilçe tipi idarî binalara ise, IV. Grup İşler bölümünde yer verilmiştir.

Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararına konu olan ihaleye ait idarî şartnamenin 7.4.maddesinde, “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer işlere Dair Tebliğ’de yer alan B/IH grubuna ait işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Milli Savunma Bakanlığı inşaat Emlak ve Nato Enformasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 19.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Oğulbey   Genelkurmay   Özel   Kuvvetler   Komutanlığı   Tesisleri   Fesih   Eksikliklerinin Tamamlanması inşaatı” ihalesinde yaklaşık maliyetin 12.057.175,13.-TL olarak belirlendiği, ihaleye davacı ile birlikte bir isteklinin daha teklif verdiği, davacı şirketin  en düşük teklifi sunduğu, ancak iş deneyim belgesinin benzer işe uygun bulunmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer isteklinin teklifinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan bahisle teklifinin uygun bulunmadığı ve bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği, davacı şirketin 28.10.2008 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idarenin 04.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine; söz konusu ihalede, teklif dosyasında sunulan iş bitirme belgesinin B/lll sınıfı olduğuna dair tevsik edici belgelerin ihaleyi yapan idare tarafından istenildiği, bunun üzerine kesin hesap raporu, kesin hakedişteki imalat kalemlerine ait çarşaf listeler ve yapı ruhsatının noter tasdikli olarak sunulduğu, ancak 4734 sayılı Kanun’un 39. maddesi uyarınca ihalenin iptal edildiği, şartnamenin 7.3.2. maddesine göre sunulan ve Çanakkale/Bozcaada Hükümet Konağı İnşaatı işi için düzenlenen iş deneyim belgesinin şartnamenin 7.4. maddesinde belirtilen benzer işe uygun olmadığı şeklinde değerlendirilmesi nedeniyle firmalarına ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, buna karşın teklifleri ile birlikte sunulan iş deneyim belgesinin B/lll sınıfı işler içinde değerlendirilmesi gerektiği, iş deneyim belgesinde belirtilen iş, her ne kadar ilçede yapılmışsa da, söz konusu işin 4 ayrı bloktan oluşan kompleks bir yapı olduğu, gerek maliyeti gerek büyüklüğü gerekse organizasyon açısından bakıldığında B/lll grubu işler içinde yer aldığı, ilçe tipi binalardan çok daha kapsamlı bir iş olduğu iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen dava konusu Kamu ihale Kurulu’nun 29.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-5152 sayılı kararında; söz konusu ihalede davacı şirket tarafından “Çanakkale Bozcaada Hükümet Konağı inşaatı” işine ait iş bitirme belgesinin sunulduğu, ihaleye ait idari şartnamede ise B/lll grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği, bahse konu iş deneyim belgesindeki işin Bozcaada İlçesi Hükümet Konağı inşaatı işi olduğu ancak Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer işlere Dair Tebliğ’e göre “İlçe Tipi idarî Binaların” B/IV grubu işler arasında kabul edildiği, idarece Bozcaada İlçe Hükümet Konağı inşaatı işinin benzer iş kriterine uygun bulunmayarak davacı şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, öte yandan; söz konusu ihaleye iki teklif sunulması ve davacı şirkete ait teklifin iş deneyim belgesinin uygun bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalede tek geçerli teklif kaldığı, ihalede tek geçerli teklifin ise yaklaşık maliyetin üzerinde bulunması ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirkete ait teklif fiyatından da 5.828.707,13.-TL daha yüksek olması nedeniyle ihale konusu işin belirtilen tutar kadar daha düşük bir fiyata ihale edilebileceğinin idarece değerlendirilmesi sonucunda bütün teklifler reddedilerek ihalenin iptal edilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda; davacı şirket tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan iş bitirme belgesinin, Çanakkale Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 02.03.2007 tarihinde düzenlenmiş olan “Çanakkale Bozcaada Hükümet Konağı inşaatı” işine ait olduğu, söz konusu iş deneyimine ilişkin belge üzerinde uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme Karkas”, sözleşme tarihinin, “07.12.2000” ve belge tutarının “935.083,00.-TL” olarak belirtildiği, Bozcaada Hükümet Konağının birbirine bağlı 4 ayrı bloktan oluştuğu, 1 bloğunun Bozcaada Adliyesi olduğu, diğer bloklarının ise ilçenin diğer idarî yapılarını barındırdığı (Kaymakamlık, Özel idare, Mal Müdürlüğü, Müftülük, Tapu Dairesi, Nüfus Dairesi, Milli Eğitim Müdürlüğü vb), yapı ruhsatına göre toplam yapı inşaat alanının 5040 m² olduğu anlaşılmakta olup, ihaleyi yapan idare tarafından 07.10.2008 tarihli yazı ile, davacı şirketin teklifi kapsamında sunduğu iş deneyim belgesine konu işin idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde belirtilen  benzer işe (B/lll.Grup işler) uygunluğunu tevsik etmek üzere gerekli belgeleri sunulmasının istenildiği, davacı şirket tarafından 14.10.2008 tarihli yazı ekinde söz konusu işe ait yapı ruhsatı, kesin hak ediş raporu, yeşil defterler (inşaat imalatları, elektrik tesisat imalatı, asansör imalatı, kalorifer imalatı, sıhhi tesisat imalatı, müşterek tesisat imalatı, nakliyeler) ve iş artışı yapılmasına ilişkin 1 sayfa gerekçe raporunun sunulduğu, ihaleyi yapan idare tarafından yapılan inceleme soncunda, ihaleye ait idarî şartnamede B/lll grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği, iş Bitirme Belgesindeki “Bozcaada İlçesi Hükümet Konağı inşaatı” işinin ise Yapım İşlerinde iş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’e göre B/IV grubu “ilçe Tipi İdarî Binalar” arasında olduğu gerekçesiyle sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe uygun bulunmadığı ve davacı şirketin bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

            Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’in “(B) Üstyapı (Bina) Grubu işler” başlığı altında yer alan IV. Grup İşler arasında “İlçe tipi binalar” adı altında yer alan bina tipi, yalnızca yapının bulunduğu yer itibariyle sınıflandırılmış olup, bu sınıflandırma işin niteliğini ortaya koyamadığından, yapılan işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösterip göstermediği noktasında belirleme yapabilmek için, yapının, inşaat tekniği, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle incelenmesi zorunluluğunun bulunduğu açıktı.

Bu durumda, Yapım işlerinde iş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de “İl Tipi İdarî Binalar” B/lll Grubu işler arasında, “İlçe Tipi idarî Binalar” ise B/IV Grubu işler arasında değerlendirildiği, il tipi idarî binalar ile ilçe tipi idarî binaların nitelik, büyüklük ve inşaat usul ve tekniği yönünden birbirlerine benzer özellikler gösterebilecekleri gibi ilçede yapılan idarî binaların illerde yapılan idarî binalardan nitelik ve büyüklük bakımından veya inşaat usul ve tekniği bakımından daha üstün özellikler taşımalarının önünde herhangi bir yasal engelin bulunmadığı, buna rağmen ilçe tipi idarî binaların il tipi idarî binalardan daha farklı grupta değerlendirildiği, bu değerlendirmenin bazı durumlarda hakkaniyete uygun olmayan sonuçlar meydana getirebileceği, bu nedenle de davacı şirket tarafından sunulan iş bitirme belgesinde yer alan işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından ve inşaat usul ve tekniği ile tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile malî güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellik gösterip göstermediği yönünde Kamu İhale Kurulu tarafından bir değerlendirme yapılarak, bu değerlendirme sonucuna göre işlem tesisi gerekirken, bu yönde bir değerlendirme yapılmadan, ihaleyi yapan idarenin tespitlerinden ve anılan Tebliğ’de yer alan kategorilerden yola çıkarak davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu 29.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-5152 sayılı Kamu ihale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu Kamu ihale Kurulu kararının iptaline karar verilmesi   gerekirken, davanın reddi yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.”şeklinde gerekçe belirtilerek Ankara 12. İdare Mahkemesinin 30.06.2009 tarih ve E.2009/126, K:2010/1168 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;
1 )  Kamu İhale Kurulu’nun 29.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-5152 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yeniden inceleme yapılmasına,
Oybirliği ile karar verildi.