Firmadan gerçekleştirilen alıma ilişkin fiyatla Çevre Orman Bakanlığı fidan fiyatı arasındaki fark) tazmin hükmü verilmiştir.

<![CDATA[Temyiz Kurulu Kararı Saymanlık Adı : Gaziantep Şehitkamil Belediyesi Yılı : 2007 Dairesi : 2 İlam No : 827 Dosya No : 32947 Tutanak No : 34177 Tutanak Tarihi : 10.01.2012 TEMYİZ KURULU KARARI Duruşma isteminde bulunan ancak 06.01.2012 tarihinde gönderdiği dilekçe ile duruşmaya kabul edilebilir bir mazeret bildirmeksizin katılamayacağını bildiren dilekçilerin duruşmaya gelmediği anlaşılmakla dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü; 827 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; 4734 sayılı Kamu ihale Kanununda belirtilen ihale usulleri uygulanması suretiyle veya Çevre ve Orman Bakanlığına bağlı fidanlıklardan protokol ile satın alınması gerekirken, ihale yapılmaksızın doğrudan GAP Peyzaj ve Fidanlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’den alınması sonucu 91.159,00 TL.’ye (Firmadan gerçekleştirilen alıma ilişkin fiyatla Çevre Orman Bakanlığı fidan fiyatı arasındaki fark) tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçi 09.06.2010 tarihli dilekçesinde özetle: Dilekçi dilekçesinde özetle: Belediyelerin yönetimini düzenleyen 5393 sayılı Belediye Kanunun Belediyelerin Görev ve Sorumlulukları başlıklı 14 maddesinin (a) fıkrası ile tanımlanan görev ve sorumlulukları içerisinde ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar” oluşturulması da sayılmakta olduğunu, Belediyelerin bu görev sorumluluklarının yerine getirilmesi için gerekli mal ve malzemelerin alınması ve kullanılmasının alınan malların değerlendirilmesi olarak sayılmamasının mümkün olmadığını, değerlendirmeden kasıt, alınan malın tekrar satılması ve kar sağlaması ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrası (a) bendi sadece kar amaçlı kurulmuş kamu niteliğindeki kuruluşlar için konulmuş özel bir madde sayılması gerekmektedir. Oysa kanun da öyle özel bir hüküm bulunmadığını, Başka bir anlatımla bu madde tamamı özelleştirilen yada özelleştirme programına alınan Kamu İktisadi Teşekkülleri için düzenlenmiş geçici bir madde gibi algılanmasının gerekmekte olduğunu, Oysa kanunda böyle bir hükmün de bulunmadığını, kaldı ki belediyelerde 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu kapsamında, edindiği mal ve malzemeleri Belediye Meclislerince belirlenen fiyatlarla vatandaşa satış da yapabilmekte olduğunu, Bu fiyatların belirlenmesi de alman malın alış fiyatına o mal için yapılan alış fiyatı dışındaki maliyetler de ÇİÇEK SOĞANI ÜRETİLEN YERLERİN RUHSATLANDIRILMASINA İLİŞKİN YÖNETMELİK” hükümlerine uygun mallar olduğu gibi yine bu yönetmelik hükümlerine uygun olarak ruhsatlandırılmış olan üreticiden temin edildiğini, Fidanların tamamı 4734 sayılı kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan tarım ürünleri kapsamında olduğunu, İlamda Belediyece yapılan alımda oluşan fiyatların, Çevre ve Orman Bakanlığı Ağaçlandırma Genel Müdürlüğü Fidanlık ve Tohum İşleri Daire Başkanlığının Fiyat listesinden yüksek olduğu ve bu nedenle 91.159,00YTL kamu zararı oluştuğu ve görevlilerden tazmini gerektiği hükmü verilirken, Genel Müdürlük fiyat listesindeki fiyatların nere teslimi olduğu göz ardı edildiğini, Oysa Belediyece yapılan alımda oluşan fiyatlar, Gaziantep Şehitkamil Belediyesi Fidanlığı teslim fiyatları olduğu, Ayrıca, söz konusu genel müdürlüğünün ile en yakın fidanlıkları Şanlıurfa Birecik ve Hatay Serinyol fidanlıkları olup, bu iki Fidanlıkta da alıma konu fidanların bulunmadığına dair ilgili fidanlıklardan alman resmi yazılar sorguya cevap ekinde sunulduğunu, Genel Müdürlüğün ilden oldukça uzakta olan fidanlıklarından alınacak malların ile ulaştırılması için yapılacak nakliye masrafları liste fiyatlarına eklendiğinde, maliyetin gerçekleştirilen alımdan daha yüksek olacağının kaçınılmaz olduğunu, Yani her hangi bir fazla ödeme söz konusu olmadığı gibi kamu yararının oluştuğunu, Alınan fidanların fiyatların oluşumunda başka bir unsur da fidanların görselliği olduğunu, Ebatları her ne kadar aynı ölçüde olsa da, fidanların fiyatları, alım sırasında oluşan fiyatların çok üstünde ya da çok altında olabilmektedir. Aynı yaşta aynı boyda fakat farklı ölçülerde ve gösterişte olan aynı tür fidanı aynı fiyata almanız mümkün değildir. Oluşan fiyatların farklılığına bu açıdan da bakmanın gerekli olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir. Savcılığın görüşü daire kararının onanması yönündedir. Dilekçinin ikinci dilekçesinde: Fidanların alımı, Belediyelerin yönetimini düzenleyen 5393 sayılı Belediye Kanunun Belediyelerin Görev ve Sorumlulukları başlıklı 14 maddesinin (a) fıkrası ile tanımlanan görev ve sorumlulukları içerisinde sayılan “ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar” oluşturulması işi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3 üncü maddesi 1 inci fıkrasında sayılan işler kapsamına gireceği yorumlandığını, Belediyelerin bu görev sorumluluklarının yerine getirilmesi için gerekli mal ve malzemelerin alınması ve kullanılması, idarece alınan malların değerlendirilmesi olarak kabul edildiğini, Değerlendirmeden kasıt, alınan malın tekrar satılması ve kar sağlaması ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrası (a) bendi sadece kar amaçlı kurulmuş kamu niteliğindeki kuruluşlar için konulmuş özel bir madde olarak düzenlenmesi gerekli olduğunu, Oysa, madde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki bütün idarelerin kullanımına açık olarak düzenlendiğini, kaldı ki belediyeler de 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu kapsamında, edindiği mal ve malzemeleri Belediye Meclislerince belirlenen fiyatlarla vatandaşa satış da yapabilmekte olduğunu, Bu fiyatların belirlenmesi de alınan malın alış fiyatına o mal için yapılan diğer harcamalardan doğan maliyetler de konularak belirlenmekte olduğunu, Bu satıştan kar edebilmekte olduğunu, Bu durum küçük ölçekli belediyelerde değil ama büyük belediyelerde oldukça sık uygulanan bir durum olduğunu, Alınan fidanlar 12 Nisan 2007 tarih ve 26491 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren FİDANLIK, FİDELİK, SÜS BİTKİLERİ VE ÇİÇEK SOĞANI ÜRETİLEN YERLERİN RUHSATLA NDIRILMASINA İLİŞKİN YÖNETMELİK” hükümlerine uygun mallar olduğu gibi, bu yönetmelik hükümlerine uygun olarak ruhsatlandırılmış üreticiden temin edildiğini, Fidanların tamamı 4734 sayılı kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a ) bendinde sayılan tarım ürünleri kapsamında olduğunu, Belediyece yapılan alımda oluşan fiyatların, Çevre ve Orman Bakanlığı Ağaçlandırma Genel Müdürlüğü Fidanlık ve Tohum İşleri Daire Başkanlığının Fiyat listesinden yüksek olduğu ve bu nedenle 91.159,00YTL kamu zararı oluştuğu ve görevlilerden tazmini gerektiği hükmü verilirken, Genel Müdürlük fiyat listesindeki fiyatların nere teslimi olduğu göz ardı edildiğini, Oysa Belediyece yapılan alımda oluşan fiyatlar, Gaziantep Şehitkamil Belediyesi Fidanlığı teslim fiyatları olduğunu, Ayrıca, söz konusu genel müdürlüğün ile en yakın fidanlıkları Şanlıurfa Birecik ve Hatay Serinyol fidanlıkları olduğunu, bu iki Fidanlıkta da alıma konu fidanların bulunmadığına dair ilgili fidanlıklardan alınan resmi yazılar sorguya cevap ekinde sunulduğunu, Genel Müdürlüğün ilden oldukça uzakta olan fidanlıklarından alınacak malların ilimize ulaştırılması için yapılacak nakliye masrafları liste fiyatlarına eklendiğinde, maliyetin gerçekleştirilen alımdan daha yüksek olacağının kaçınılmaz olduğunu, Yani her hangi bir fazla ödeme söz konusu olmadığı gibi kamu yararı oluştuğunu, Alınan fidanların fiyatların oluşumunda başka bir unsur da fidanların görselliği olduğu, Boyları her ne kadar aynı ölçüde olsa da, fidanların fiyatları, alım sırasında ağacın yapısına göre fiyatlar farklı olabilmektedir. Aynı yaşta aynı boyda fakat farklı ölçülerde ve gösterişte olan aynı tür fidanı aynı fiyata almanızın mümkün olmadığını, Oluşan fiyatların farklılığına bu açıdan da bakmak gerekmektedir. İdarece alınan fidanların üreticinin bahçesinden özel seçilerek temin edildiğini, Çevre ve Orman Bakanlığından alınacak fidanları seçme şansı olamadığını, Bakanlık Fidanlıklarında bulunan fidanları almak zorunda kalındığını, Sorguya konu ağaç Alım işi Başkanlık Makamının 19/01/2007 tarih ve 2007/10 Sayılı “OLUR”ları üzerine 4734 sayılı kanun istisnalar 3/a bendine göre yapıldığını, 5393 sayılı belediye kanunun 63.maddesine göre belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Yine 5018 sayılı Kamu mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 32.maddesi şu hükmü içermediğini, Bütçelerde harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesi ile mümkündür. Harcama yetkilileri harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına kanun tüzük ve yönetmeliklere, diğer mevzuata uygun olmasından ödeneklerin verimli ve etkili kullanılmasından ve bu kanun çerçevesinde yapılması gereken işlemlerden dolayı sorumlu olduğunu, Yine aynı Kanunun 33. maddesi şu hükmü içermektedir. Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme Görevlileri, harcama talimatı üzerine işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması belgelendirilmesi ve ödemesi için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Gerçekleştirme görevlileri bu kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu olduğunu, Göktan GÜVENÇ gerçekleştirme görevlisi olup, harcama yetkilisi sıfatına haiz bulunmadığını, Dolayısıyla yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri doğrultusunda isnad olunan kamu zararı sebebiyle herhangi bir kamu zararı olmadığı inanç ve kanısında olduğunu, Kaldı ki kendisinin gerçekleştirme görevlisi pozisyonunda olduğunu, Bu sebeple sorgunun bu kısmının kendi yönünden kaldırılması gerektiğini belirterek sorumluluk yönünden bozulmasını talep etmiştir. İlamda dilekçi gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulmuştur. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 ncü maddesinin birinci fıkrasında, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal ve hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüteceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, onay belgesi ve ekleri ile şartname ve sözleşme tasarılarını hazırlayanlar, mali karar ve işlemleri belgelendirenler, mal ve hizmeti teslim alanlar, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonlarında görev yapanlar da gerçekleştirme görevlisi olacaklardır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları ifade edilmiştir. Sorumluluk yönünden kişinin harcama yetkilisi olmayıp gerçekleştirme görevlisi olması sorumlu tutulamayacağı manasına gelmemektedir. Sorumluluk yönünden itiraz reddedilerek esasa geçilmiştir. 24.12.2004 tarih ve 25680 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediye Kanunu ile 13.7.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapmak veya yaptırmak, belediyelerin görevleri arasında sayılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3 üncü maddesi (a) bendinde; bu Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının bu Kanuna tabi olmadığı, hükme bağlanmıştır. Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (a) bendinde, tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımlarıyla ilgili olarak hem alım yapacak kurum ve hem de bu ürünlerin alınacağı kişi veya kurumlara yönelik düzenlemeler getirilmiştir. Söz konusu bu hükme göre, Kanundaki bu istisnadan yararlanabilmek için, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki alım işlemini yapacak idarenin; 1-Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği bu alımı yapması, 2-Alıma konu olan tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere bu alımı yapması, 3-Alım işleminin konusunun tarım ve hayvancılıkla ilgili olması, 4-Alımın doğrudan üretici veya ortaklarından yapılması şartlarının hepsinin bir arada gerçekleşmesi, gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki bir idarenin, bu maddeye göre bir alım işleminin tarafı olup olamayacağının tespiti yapılırken, ilk önce söz konusu bu idarenin kuruluş amacına veya mevzuatına bakılması gerekmektedir. Şayet bu idarenin kuruluş amacı veya mevzuatında, bu kuruluşa tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak görevi verilmişse, bu durumda ancak kanunda öngörülen bu istisnai hükümden faydalanabilir. Aksi takdirde alım işleminin konusunun tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün olması ve bu ürünlerin doğrudan üretici veya ortaklarından satın alınmış olması şeklinde cereyan eden idarenin yapmış olduğu işlemi, bu madde kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan ve yerel yönetim kuruluşlarından biri olan Belediyelerin durumunu bu Kanun’un 3(a) maddesi çerçevesinde incelediğimizde; 5272 sayılı Belediye Kanunu ve 13.07.2005 tarihinden sonra uygulanan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Belediyelerin görevlerinin ve sorumluluklarının düzenlendiği yukarıya alınan 14 üncü maddesi 1 inci fıkrasının (a) bendinde, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapmak veya yaptırmak, belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır. Söz konusu Gaziantep Şehitkamil Belediyesinin bu işlerle ilgilenen birimi olan Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nün yapmış olduğu hizmetleri incelediğimizde de, çevre düzenlemesi, park düzenlemesi, bitkisel üretim çalışmaları bu birimin görevleri olduğu görülmüştür. 5272 ve 5393 sayılı Kanunlarda ifade edilen ağaçlandırma, park ve yeşil alan yapma faaliyetleri niteliği itibariyle bir tarım faaliyeti, aynı zamanda tarımın iki ana üretim dalından biri olan bitkisel üretim faaliyetidir. Belediyeler, Kanunlarıyla kendilerine verilen ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapma görevlerini yerine getirebilmek için ya kendilerinin kuracakları seralarda veya fidanlıklarda bu üretimi yapacaklar veya üreticilerden, diğer kişi veya kuruluşlardan aldıkları fidanları ekim, dikim, üretme ve yetiştirme suretiyle değerlendirerek bu görevlerini yapacaklardır. Belediyeler, özel Kanunlarıyla kendilerine verilen ağaçlandırma, park ve yeşil alan yapma faaliyetlerini yerine getirebilmek için gerekli olan fidanları işlemek, değerlendirmek için aldıklarından, bu fidanları tüketim amacıyla almadıklarından, bu amaçla yapmış oldukları alım işlemlerinde, 4734 sayılı Kanun’un 3(a) maddesinin taraflarından biri olmaları yasal olarak mümkündür. 4734 sayılı Kanunda öngörülen istisnadan faydalanabilmek için tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin satıcısı olarak öngörülen “doğrudan üretici veya ortakları kavramları” yönünden konuyu incelediğimizde ise, bu maddede tarımsal ve hayvansal ürün alım satım işlemin taraflarından biri olarak ifade edilen doğrudan üretici veya ortakları ifadesinin, Kamu İhale Kanunu’nda bir tanımı bulunmamaktadır. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için tarımın ne olduğunu, tarım ürünlerinin neler olduğunu ve kimlerin doğrudan üretici veya üretici ortağı olduğunun açıklanmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Tarım; bitkisel ve hayvansal ürünlerin üretilmesi, bunların kalite ve verimlerinin yükseltilmesi, bu ürünlerin uygun koşullarda muhafazası, işlenip değerlendirilmesi ve pazarlanmasına denir. Tarım iki ana üretim dalından oluşur. Bitkisel Üretim, insanların temel uğraşlarından olan, gıda, giyim, yapı malzemesi, yakacak ve estetik gereksinimlerini karşıladıkları canlı materyallerdir. Hayvansal Üretim, insanların yeterli beslenmesi bir yandan da refah artışının sağlanması için yapılan üretim şeklidir. 15.5.1957 tarihli ve 6964 sayılı Ziraat Odaları Ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu’nun Tanımlar başlıklı l/A maddesinde; Çiftçilik: Bu Kanunun uygulanması bakımından ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesini, bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından işlenip değerlendirilmesini, muhafaza ve pazarlanmasını, Çiftçi ise: Çiftçilik faaliyetlerini mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresi yapanları ifade eder, şeklinde tanımlanmıştır. Yukarıdaki tanım ve açıklamalardan anlaşılacağı üzere, doğrudan üretici veya ortakları terimi, araya bir sanayi işletmesi girmeksizin bitkisel ve hayvansal girdinin ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesi, bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından işlenip değerlendirilmesi, muhafaza ve pazarlanması, faaliyetini devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresinde mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak bizzat yapan kişilerle, bu kişilerin kurdukları birlik ve ortaklıkları ifade etmektedir. Yukarıda açıklanan sebeplerle belediyenin 4734 sayılı Kanunun 3(a) maddesi kapsamında yapmış olduğu fidan alımının 5393 ve 4734 sayılı Kanunlara uygun olduğu anlaşıldığından, dilekçi talebinin kabulü ile 827 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, Karar verildiği 10.01.2012 tarih ve 34177 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.]]>