4857 sayılı Kanun maddesinde sayılan hallerde izin kullanan işçilerin fiilen çalışmış kabul edileceği ve yerine işçi ikame edilemeyeceği buna karşın Sözleşme Tasarısının anılan maddesine bakıldığında herhangi bir sebeple rapor vb personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personelin sağlanmadığı her gün için kişi başı sözleşme bedelinin %005 inin (on binde beşi) yüklenici firmanın hakedişinden ceza olarak kesileceğinin belirtildiği dikkate alındığında herhangi bir sebeple personelin gelmemesi halinin 4857 sayılı Kanun maddesinde sayılan halleri de barındırdığı her ne kadar ihaleyi yapan idarece cevapta anılan maddede yıllık izinli personelin değil iş göremez haldeki personelin kastedildiği ifade edilmiş ise de anılan Tasarı maddesinde böyle bir açıklık bulunmadığı dolayısıyla söz konusu Tasarı maddesinin emredici hukuk kurallarına aykırı bulunduğu anlaşılmakta olup davacı tarafından ileri sürülen iddianın reddine yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır

Toplantı No 2021/035
Gündem No 59
Karar Tarihi 25.08.2021
Karar No 2021/MK-381
BAŞVURU SAHİBİ:
Şd Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/559391 İhale Kayıt Numaralı “18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Ve Sonrası Hizmetler” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:

Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/559391 ihale kayıt numaralı “18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak Şd Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.I-180 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

 

Davacı Şd Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17.İdare Mahkemesinin 08.07.2021 tarihli E:2021/348 sayılı kararında “…Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 3. iddia yönünden incelenmesi;

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2/6. maddesinde, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmüne, “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112. maddesinde, “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

  1. Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
  2. Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

 

 

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır. (…)” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5.maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne, ”İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde; ”İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler ” hükmüne, “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62/1. maddesinin (e) bendinde ise “(…) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. (…)” hükmüne yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde:

.. 6) Yüklenici hastanede çalıştırdığı elemanların tüm haklarını; yürürlükteki iş kanunu, kanuna bağlı yönetmelikler, genelgeler ve yürürlükteki SGK yasasına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur.

  1. Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz.
  2. Yüklenici tarafından çalıştırılan (yemek pişirme ve sonrası dağıtım hizmetlerinde çalışan) personel ile hastane idaresi arasında hiçbir kanuni bağ ve sorumluluk ilişkisi olmayacaktır. Yüklenici, bu personellerin işvereni olup kanuni tüm yükümlülükleri (aylık ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, SGK primleri, işçi ve işveren primleri, vergi mevzuatlarından doğan ödemeler vb.) yerine getirmekle yükümlüdür.
  1. Yüklenici çalıştırdığı personelin ücretini ödeyecek ve bu işçilerin özlük hakları ile Sosyal Güvenlik Kurumu Bölge Çalışma Müdürlüğü, vergi daireleri ve ilgili resmi mercilere karşı her türlü prim, vergi ve benzeri ödemelerden sorumlu olacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen üçüncü iddia, Teknik Şartname’nin 5.4.12.’inci maddesi gereğince çalıştırılması öngörülen personelin kıdem tazminatlarının yüklenici tarafından ödenmesi gerekeceği, kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesi durumunun hem mevzuata aykırı olduğu hem de kaç kişinin hak ettiğinin önceden bilinmesine imkan bulunmadığından söz konusu düzenlemeler nedeniyle tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasının mümkün olmadığı şeklindedir.

Mahkememizin 07/04/2021 tarihli ara kararıyla,”18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler” ihalesi kapsamındaki her bir iş kalemine ilişkin personel sayılarını ve personel giderlerini (varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil) ayrı ayrı gösteren yaklaşık maliyet tablosunun (personel giderlerinin ihale bedelinin yüzde kaçını oluşturduğunu yüzdesel şekilde gösteren) gönderilmesinin ihaleyi yapan idare olan Aksaray İl Sağlık Müdürlüğünden istenildiği, söz konusu ara kararına verilen cevapta, söz konusu ihale kapsamındaki yemek hizmetinin yaklaşık maliyetin 23.334.750,00-TL, işçilik maliyetinin 5.941,733,54-TL olduğu, buna göre her ne kadar ihale dokümanında belirtilen personelin tüm mesaisini ihale konusu işte geçirmeleri öngörülmüş olsa da yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından uyuşmazlık konusu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi olarak ele alınmasına olanak bulunmadığı açıktır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen İş Kanunu’nun 2. maddesinde, alt işverenlerin üslendikleri işin belli bir bölümünün alt işverene verilebileceğinin hüküm altına alındığı, kanun koyucunun, asıl işverenle alt işverenin işçileri arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmamasına rağmen, alt işverenin asıl işverene oranla ekonomik bakımdan güçsüz durumda olmasını gözeterek alt işverenin işçilerinin haklarını korumak amacıyla, asıl işvereni alt işverenle müteselsil olarak işçilere karşı sorumlu tuttuğu, müteselsil sorumlulukta alacaklının borçlulardan dilediğine alacağının tamamı için başvurabildiği, bahsedilen sorumluluğun kapsamında işçinin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminatlar ve sair işçilik alacaklarının bulunduğu, işçilik alacaklarına ilişkin her ne kadar müteselsil sorumluluk öngörülmüşse de 4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin öncelikle ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatının ödenmesinden öncelikle sorumlu bulunmadığı hususları anlaşılmaktadır.

Bakılan uyuşmazlıkta, uyuşmazlık konusu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi olmadığı, buna göre somut olayda işçinin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminatlar ve sair alacaklarından asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşu (somut olayda ihaleyi yapan Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü) ile alt işveren olan yüklenicinin (somut olayda davacı şirket) birlikte (müteselsil) sorumlu oldukları, her ne kadar davacı tarafından kıdem tazminatından yüklenicinin sorumlu olacağı yolundaki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu öne sürülmüş ise de yukarıda yer verilen düzenlemeler doğrultusunda yüklenicinin kıdem tazminatından sorumluluğu bulunduğu hususunda kuşku bulunmadığı, ancak ele alınan Teknik Şartname hükümlerinde İdarenin söz konusu işçilik alacakları yönünden hiçbir sorumluluğu bulunmadığı şeklindeki düzenlemenin mevzuata açıkça aykırı olduğu, zira kanun koyucunun alt işverenin asıl işverene oranla ekonomik bakımdan güçsüz durumda olmasını gözeterek alt işverenin işçilerinin haklarını korumak amacıyla, asıl işvereni alt işverenle müteselsil olarak işçilere karşı sorumlu tuttuğu, dolayısıyla ihale dokümanında Kanuna aykırı düzenlemelere yer verilemeyeceği dikkate alındığında belirtilen sebeple davacı tarafından ileri sürülen 3 numaralı iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 9. iddiası yönünden incelenmesi;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6.’ıncı maddesinde, “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tablo I’de yetişkinler için normal yemek istihkak cetvelinde günlük azami 200 gram kemikli etin verileceği, haftalık da azami yedi kez verileceği belirtilmiştir.

Davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen dokuzuncu iddia, Teknik Şartname içeriğinde yer alan örnek menülere yer alan gramajların Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nde belirtilen azami gramajların üzerinde olduğu, ayrıca anılan Yönetmelik’te kemikli et girdisi şeklinde belirtilmesine rağmen örnek menü içerisinde kemikli et kemiksiz et farklılığına yer verilmediği, anılan durumun isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturmalarını engeller nitelikte olduğu ve bu durumun rekabet ilkesini zedeleyeceği şeklindedir.

Teknik Şartnamede ekinde bulunan “14 günlük normal yemek menüsü” içeriğinde yer alan ana yemeklerdeki et gramajlarının, yine Teknik Şartname içeriğinde yer alan “Yemeklerin Cinsi ve İçerdiği Ana Çiğ Girdi Miktarlarını Gösteren Liste”ye göre hesaplaması yapıldığında,

  1. gün için; (öğle yemeği) püreli rosto et=150 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) etli taze fasulye=50 gram kemiksiz et, dolayısıyla birinci gün için 200 gram kemiksiz et,
  2. gün için; (öğle yemeği) etli yaz türlüsü =50 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) tas kebabı=120 gram kemiksiz et, dolayısıyla ikinci gün için 170 gram kemiksiz et,
  3. gün için; (öğle yemeği) pilav üstü et döner =150 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) etli taze bezelye=50 gram kemiksiz et, dolayısıyla üçüncü gün için 200 gram kemiksiz et,
  4. gün için; (öğle yemeği) kabak musakka =50 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) et sote-pirinç pilav=150 gram kemiksiz et, dolayısıyla üçüncü gün için 200 gram kemiksiz et,
  5. gün için; (öğle yemeği) tavuk sote-pirinç pilav =50 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) patlıcan musakka=150 gram kemiksiz et, dolayısıyla üçüncü gün için 200 gram kemiksiz et,
  6. gün için; (öğle yemeği) terbiyeli et haşlama =150 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) sebzeli fırın tavuk pirzola=250 gram kemikli et, dolayısıyla üçüncü gün için 400 gram et..), şeklinde olduğu görülmektedir.

Buna göre, anılan Yönetmelikte günlük azami 200 gram kemikli etin verileceğinin düzenlendiği, anılan Yönetmelik’te kemikli et girdisi şeklinde belirtilmesine rağmen örnek menü içerisinde kemikli et kemiksiz et farklılığına yer verilmediği, ancak örnek menüde belirtilen söz konusu yemekler için Teknik Şartname içeriğinde yer alan “Yemeklerin Cinsi ve İçerdiği Ana Çiğ Girdi Miktarlarını Gösteren Liste”de belirtilen et gramajları üzerinden hesaplama yapıldığında söz konusu örnek menülerdeki günlük et gramajlarının sözü geçen Yönetmelikte belirtilen azami gramajların üzerinde olduğu görülmekte olup, davalı idarece her ne kadar söz konusu örnek menülerin malzemeli yemek hizmet ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde kullanılmak üzere idare tarafından hazırlandığı, isteklilerin teklif bedellerini ihale dokümanını oluşturan İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan tüm giderler, işin süresi, öğün sayısı, tarifler doğrultusunda hazırlamaları gerektiği öne sürülmüş ise de Teknik Şartname ekinde yazılan söz konusu menülerin tekliflerin hazırlanması sürecinde istekliler tarafından görmezden gelinemeyeceği ve söz konusu örnek menülerin tekliflerin hazırlanması sürecine etki edebileceği kanaatine varıldığından anılan durumu tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, davacının itirazen şikayet başvurusundaki 9 numaralı iddiasının reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

…Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 10. iddiası yönünden incelenmesine gelince;

…Davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen onuncu iddia, izinli veya raporlu kişilerin yerlerine başka personelin istihdam edilmesi, aksi takdirde cezai işlem uygulanacağı yolundaki Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2.p maddesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu şeklindendir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, 4857 sayılı Kanunun 55. maddesinde işçiler için yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan sürelere yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde ise, 4857 sayılı Kanunun 55. maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarını idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullanacakları ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması yoluna gidilemeyeceğinin ifade edildiği, dolayısıyla ihale dokümanında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde belirtilen açıklama gereği 4857 sayılı Kanun’un 55. maddesi uyarınca izin kullanan işçiler yerine işçi getirilmesi yönündeki düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, 4857 sayılı Kanunun 55. maddesinde sayılan hallerde izin kullanan işçilerin fiilen çalışmış kabul edileceği ve yerine işçi ikame edilemeyeceği, buna karşın Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesine bakıldığında, “herhangi bir sebeple (rapor vb.)” personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personelin sağlanmadığı her gün için kişi başı sözleşme bedelinin %0,05’inin (on binde beşi) yüklenici firmanın hak edişinden ceza olarak kesileceğinin belirtildiği dikkate alındığında “herhangi bir sebeple (rapor vb.)” personelin gelmemesi halinin 4857 sayılı Kanunun 55. maddesinde sayılan halleri de barındırdığı, her ne kadar ihaleyi yapan idarece 09/12/2020 tarihli cevapta anılan maddede yıllık izinli personelin değil iş göremez haldeki personelin kastedildiği ifade edilmiş ise de anılan Tasarı maddesinde böyle bir açıklık bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu Tasarı maddesinin emredici hukuk kurallarına aykırı bulunduğu anlaşılmakta olup, davacı tarafından ileri sürülen 10 numaralı iddianın reddine yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlemin ihaleye ilişkin olması nedeniyle uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların doğabileceği de açıktır.” gerekçesiyle anılan Kurul kararının 3, 9 ve 10’uncu iddialarına ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

 

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

 

1- Kamu İhale Kurulunun 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.I-180 sayılı kararının 3, 9 ve 10’uncu iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

 

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

 


Oybirliği ile karar verildi.