Havaalanı Terminal Binası Yapımı işi yürütmeyi durdurma kararı

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) Malzeme Daire Başkanlığı’nca 11.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/50065 İKN’li “Konya Havaalanı Terminal Binası Yapımı” ihalesine ilişkin olarak, AKM Yapı Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.10.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.10.2011tarih ve 46841sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 21.11.2011 tarihli ve 2011/UY.I-3804 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine”karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, AKM Yapı Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 18.04.2012 tarihli kararında, “…4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 54. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller,” şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde yer verilecek hususlar arasında sayılmış; aynı maddenin 10. fıkrasının (c) bendinde ise başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

            03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. Maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği belirtilmiş; 8. maddesinin 2. fıkrasında “a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası, b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası, c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller, d) itirazen şikâyet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikâyetin tarihi ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi” şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlar arasında sayılmış; 11. maddesinin l/c bendinde ise başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması hallerinde reddine karar verileceği; 16. maddesinin l/ı bendinde başvuruların, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği yönünden inceleneceği, 4. bendinde, yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 17. maddesinin 1. fıkrasında ise, 16. maddenin 1. fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

            28.01.2009 tarih ve 27124 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11. maddesinin 8. Bendinde; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir” kuralına yer verilmiştir

Dava dosyasının incelenmesinden, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 11.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Havaalanı Terminal Binası Yapımı İşi” ihalesine katılan davacı şirketin 12.10.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun idare tarafından reddi üzerine 27.10.2011 tarihinde kayda giren aynı günlü dilekçe ile dava konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Tema Proje İnş. Ltd Şti – Elron İnşaat Ltd. Şti ortak girişiminin teklif fiyatı sınır değerin altında olduğundan aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği, firmanın bu işte aşırı düşük teklif açıklaması esaslarını rasyonel olarak sağlamasının imkansız olduğu, anılan ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklaması değerlendirildiğinde, 1- Açıklamaya esas imalat miktarını oluşturan metraj miktarlarının gerçek proje miktarları ile uyumluluk gösterip göstermediği, 2- Tüm imalatların hesap cetvelinde gösterilip gösterilmediği, gösterilenlerin metrajlarının düşürülüp düşürülmediği, 3- İnşaat, elektrik, elektronik ve mekanik imalat iş kalemlerine ait miktarların aşağı çekilerek fiyat avantajı sağlanıp sağlanmadığı, 4- Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tekliflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnamelere uygun olarak hazırlanıp hazırlanmadığı, 5- Aşırı düşük teklif açıklamalarında kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyat analizlerinde yer alan işçilik çalışma saatlerinde, makine-ekipman çalışma saatlerinde ve malzeme miktarlarında değişiklik yapılıp yapılmadığı, 6- Analizlere ek olarak sunulan tutanakların YMM ve SMMM tasdikli olması, defter kayıtlarına işlenmiş olması, son geçici vergi beyannamesiyle örtüşmesi, bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin mevzuata uygun olarak sunulması ve açıklamaya esas kamu kurum ve kuruluşları birim fiyat ve rayiçlerinin kullanıldığı kalemlerde 2011 yılı fiyatlarının % 25’inden daha düşük olmadığının ispatlanması gerekliliğine uyulup uyulmadığı, 7- İthal malzemeler için sunulan fiyat teklifleri için analiz düzenlenmesi zorunluluğuna uyulup uyulmadığı, 8- İthal malzemeler ile ilgili maliyet/satış tespit tutanaklarının açıklayıcı olup olmadığı, teklif edilen malzemeler ile ilgili tüm giderleri kapsayıp kapsamadığı, 9- Malzemelerle ilgili proforma faturalarda ortalama ibaresi bulunup bulunmadığı, 10- Özel imalata konu pozlar ile ilgili giderlerin belirtilip belirtilmediği ve sadece fiyat teklifi verilmiş olması veya imalatın tamamını kapsayan proforma fatura ile açıklama yapılmasının mümkün olup olmadığı, 11- Mekanik tesisat ve elektrik tesisatı ile ilgili olarak sunulan proforma faturalarda montajın fiyata dahil olup olmadığının belirtilip belirtilmediği, 12- Analizlerde geçen ve kendi malı olduğu belirtilen her türlü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması hususu ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da YMM raporu veya SMMM raporu ile belgelendirilmesi şartına uyulup uyulmadığı, 13- Analizlerde geçen her türlü nakliye işleri için öngörülen bedellerde; detayların bulunup bulunmadığı, nakliye mesafelerinin o bölgedeki uygun döküm sahalarına, taş ve kum ocaklarına, beton santrallerine vb. tedarikçilere uygun olarak belirlenip belgelendirilmesinin yapılması, kazı malzemesi için döküm bedeli usulüne uygun olarak öngörülüp belgelendirilmesi, zorluk katsayılarının (K) o bölgeye uygun olarak belirlenmesi, yakıt tüketim miktarlarının ve balcım onarım vb. giderler için öngörülen maliyetler belgelendirilmesi, bunlarla ilgili sunulan belgelerdeki bedellerde ilgilinin maliyet muhasebesi kayıtlarından çıkarılabilir nitelikte olup olmadığı, 14- Kamu İhale Genel Tebliğine göre, ihale tarihi itibariyle geçerli asgari ücret tutarı gereğince işçi saatlik asgari ücret tutarlarının olması gereken yasal zorunluluk tutarlarının altında olmaması gerektiği ve aşırı düşük teklif açıklaması yapan firmaların işçilik ücretleri için yasal zorunluluk tutarlarının altında değer belirleyerek fiyat avantajı sağlamamış olması gerekmekte iken açıklamalarda bu zorunluluğa uyulup uyulmadığı, 15- Açıklama için kullanılan proforma faturaların ve tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliğinde geçen beyanları ve mühürleri içerip içermediği, muhasebe ve defter kayıtlarına dayalı olarak hesaplanmasının ve açıklanmasının mümkün olup olmadığı, muhasebe- defler kayıtlarına doğru olarak işlenip işlenmediği, ihale konusu işte kullanılacak mal miktarının yarısı kadar son geçici vergi beyanname döneminde alış yapılıp yapılmadığı ve SMMM veya YMM tarafından tutanakların gerçeğe aykırı bilgi içerip içermediği konularında ihale komisyonunca gerekli inceleme ve araştırmanın yapılmadığı, gerekli inceleme ve araştırma yapıldığında söz konusu firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmeyeceği iddialarıyla yaptığı itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararı ile itirazen şikayet başvurusunda somut delillerin ortaya konulmadığı, soyut ve mesnetsiz iddialara yer verildiği gerekçesiyle başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirazen şikayet başvurularının mevzuatta aranan şekil şartlarını taşıması gerektiği, bu eksikliğin ön inceleme aşamasında rapora bağlanmayarak esas hakkında görüş sunulması halinde dahi Kurulca şekil yönünden başvuruların reddine karar verilebileceği tabiidir.

Uyuşmazlığa konu olayda, davacının ihaleye giren diğer firmaların teklif dosyalarının içeriğini bilemeyecek durumda bulunması ve bu nedenle başvuruya konu iddiaları ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı ve esasının incelenmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davacı şirketin başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasındaise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011tarihli ve 2011/UY.I-3804 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, söz konusu itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.