Hükümet Konağı Binası Yapım İşi yürütmeyi durdurma kararı

Yozgat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 16.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aydıncık Hükümet Konağı Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tayfun Karaca / Müh. Müt. İnş. Taah. İnş. Malz. ve Turizm’in 29.12.2009 tarih ve 25844 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Tayfun Karaca / Müh. Müt. İnş. Taah. İnş. Malz. ve Turizm Vekili Av. Ahmet Erol tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin 03.11.2010 tarih  ve E:2010/1857 sayılı kararında,

“Dava; 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. maddesinin 6. bendinin ve 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren
Kamu ihale Genel Tebliği’nin 38. maddesi, 30.07.2010 tarih ve 27657 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1. maddesi ile tamamen değiştirilerek yürürlükten kaldırıldığından, Tebliğin yürürlükten kaldırılmış olan 38. maddesinin 6. bendi yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine hukuken olanak kalmamıştır.

Ancak, dava konusu uygulama işlemi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 38. maddesinin 6. bendine dayanılarak tesis edildiğinden, işlemin hukukilik denetiminin yapılabilmesi için bu düzenlemenin de hukuka uygunluğunun değerlendirilmesi gerekli bulunmaktadır.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 38. maddesinin 6. bendinde, “4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” hükmü yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış, ancak analizlere yer verilmemiş olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Kanun’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik veya tebliğ hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesinden sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Kanun’un 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak belirlenmesine ve tekliflerin ekinde analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasına olanak sağlayan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. maddesinin 6. bendinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı kararına gelince;

Dava dosyasının incelenmesinden; Yozgat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 16.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aydıncık Hükümet Konağı Binası Yapım işi” ihalesine davacının da katıldığı, ancak 07.12.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile; teklifinin ekinde yer alan Bayındırlık ve iskân Bakanlığı’na ait 26.206-A poz no’lu “Renkli Mermer Döşeme ve Kaplama Yapılması”, 26.622/A poz no’lu “Renkli Mermer Basamak Yapılması”, 26.702-A poz no’lu “Renkli Mermer Denizlik Yapılması”, 26.752-A poz no’lu “Renkli Mermer Parapet Yapılması” iş kalemleri ve Milli Savunma Bakanlığı’na ait 922-A poz no’lu “Kompakt Laminent Kapı ve Bölme Yapılması” iş kalemine ait teklif fiyatlarının söz konusu birim fiyatlardan düşük olduğu, anılan kalemler için analiz sunması gerekirken sunmadığı, ayrıca 72-111 arası özel poz numaralı 41 iş kaleminde de Bayındırlık ve İskân Bakanlığı birim fiyatlarının alındığı belirtilmekle birlikte, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı birim fiyatların bulunmadığı ve bu kalemler için de analiz sunulması gerektiği halde sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine, 17.12.2009 tarihinde ihaleyi yapan, idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesinden sonra, Kamu İhale Kurulu’na 29.12.2009 tarihli dilekçe ile yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ise, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu edilen 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı kararı ile; “Teklif Zarfı Açma ve Kontrol Tutanağında” Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.5. maddesinde belirtildiği şekilde “analizlerin sunulup sunulmadığı, sunuldu ise kaç adet sayfa sunulduğunu” gösteren bir sütunun bulunmadığı, sadece analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin sunulup sunulmadığını gösteren bir sütun bulunduğu, bu sütunda da başvuru sahibi için “Uygun Değil” tespitinin yapıldığı, söz konusu tutanakta sadece teklif mektubu ve geçici teminat değerlerine ilişkin “Uygun” ya da “Uygun değil” ibarelerinden birisinin kullanılabileceği, bu sebeple idarece söz konusu tutanağın hatalı hazırlandığının ve doldurulduğunun anlaşıldığı, bununla birlikte, ihale komisyonunca da tespit edildiği gibi davacı şirket tarafından, özel analiz sunulması gereken 40 adet özel poz için Bayındırlık ve iskan Bakanlığı pozlarının kullanıldığı, fakat söz konusu işlerin poz numaralarının belirtilmediği, Bayındırlık ve iskan Bakanlığı’na ait birim fiyatlı işlerden 4 adedinde ve Milli Savunma Bakanlığı’nın birim fiyatlarına ait 1 işte 2008 yılı birim fiyatlarının kullanıldığı, toplamda 45 adet iş kalemi için eksik analiz verildiği, dolayısıyla teklif ekinde eksik analiz sunduğu için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu nedenle, ihaleyi yapan idarenin davacıyı şirketin eksik analiz sunması nedeniyle değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata aykırılık bulunmadığının tespit edildiği, ayrıca yapılan inceleme sonucunda; ihaleyi yapan idarece analizleri ve hesap cetveli uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olan Oden Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Gıda Petrol Sanayi Ticaret Limited Şirketi, Afşin İnşaat Limited Şirketi, Şeref Arık İnşaat Taahhüt Proje ve Tekstil Limited Şirketi Ortak Girişimi ve Hökelekli İnşaat Limited Şirketi ve Soner Akgül Ortak Girişiminin tekliflerinin tekrar değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda; yukarıda belirtildiği üzere,4734 sayılı Kanun’un ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler arasında birim fiyat analizlerine yer verilmemesi ve Kanun’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik veya tebliğ hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilerek bu belgeyi sunmayan ilgililerin değerlendirme dışı bırakılmasına hukuken olanak bulunmaması karşısında, dava konusu 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının, teklif ekinde  birim fiyat analizlerini eksik sunduğundan bahisle davacının değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğunu tespit eden bölümünde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu ihale Genel Tebliği’nin 38. maddesinin 6. bendinin yürütmesinin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının davacının değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığının tespit edilmesine ilişkin kısmının ise, 2577 sayılı Kanunun 27. maddesinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmesi nedeniyle yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiştir.

İdare tarafından gönderilmiş olan belgeler üzerinden yapılan incelemede İdarece değerlendirme dışı bırakıldığı görülen Abidin Özcan/Özcan İnşaat firmasının teklifinin de mahkeme kararının gerekçeleri doğrultusunda başvuru sahibinin teklifi ile birlikte değerlendirmeye alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kararının (A) Bendinin anılan mahkeme kararı ile hukuka uyarlık görülmediği belirtilen bölümü ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan Kurul Kararının (B) Bendi gereği değerlendirmeye alınması gereken isteklilerin teklifleri ile birlikte anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Tayfun Karaca ile Abidin Özcan/Özcan İnşaat firmalarının tekliflerinin değerlendirmeye alınarak 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin 2 nci fıkrası kapsamında tekliflerin incelenmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlemolarak belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.