İçmesuyu İşletme ve Scada Sistemi İle Üç Yıllık Takip ve Bakım ve Onarım Hizmet Alımı işi yürütmeyi durdurma kararı

Mardin İli Beyazsu İçme Suyu Birliği’nce 15.12.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/183516 İKN’li “Mardin İli Beyazsu İçmesuyu İşletme ve Scada Sistemi İle Üç Yıllık Takip ve Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak, Dicle İnş. Pet. Gıda Tarım Turizm San. ve Tic. Ltd.Şti.nin 28.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 11.01.2012tarih ve 1652sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.02.2012tarihli ve 2012/UH.I-821sayılı karar ile  “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,”karar verilmiştir.

Davacı Dicle İnş. Pet. Gıda Tarım Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 08.06.2012 tarihli kararında “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı  6. maddesinde, “(I) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale’ dokümanına yönelik şikâyetler, birinci  fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

            Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alman iptal kararma karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet almalarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerindeki deneyimi gösteren belgelerin,

c) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,

ç) Devam eden yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin kusursuz olarak tamamlanması ve ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşması şartıyla; kusursuz olarak gerçekleştirilen ya da ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,

                 d) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri ve son on beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerine ilişkin deneyimi gösteren belgelerin, istenilmesi zorunludur.

                 (2) Kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarih, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan işlerde birinci fıkra kapsamında değerlendirilir.,.”, “Başvuruların ve Tekliflerin Alınması, Açılması ve Belgelerdeki Bilgi Eksikliklerinin Tamamlatılması” başlıklı 56, maddesinde, “(1) Ön yeterlik ve yeterlik başvuruları ile tekliflerin alınması ve açılmasına ilişkin işlemler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip şartnamelerde belirtilen hükümler çerçevesinde standart formlar kullanılarak gerçekleştirilir.

                 (2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.

                  (3) Hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda, sunulan zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyeti duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz..kuralı yer almaktadır.

Dava konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler” başlıklı 7.4. maddesinde, “7.4.1. İsteklinin teklif ettiği bedelin % 10’undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur. Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.”; 7.4.3. maddesinde, “İsteklinin; a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun, b) Taahhüt altında devam eden hizmet iplerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların, isteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır. Toplam cironun teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 9’undan az olmaması gerekir, Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir. Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur.”; 7.5.1. maddesinde, ‘İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 15’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.”; aynı Şartnamenin benzer işe ilişkin maddesinde, “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

1) İçme Suyu İsale Hattı Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi

2) Sulama Suyu İsale Hattı Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi

3) Kanalizasyon Şebekesi Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Teknik Şartnamenin “Yeri ve muhtevası” başlıklı 3, maddesinde, “…İşin muhtevası; İsale hattının sürekli çalışmasını ve işletilmesini temin etmek, Beyazsu kaptajı, tüm yerleşimlerin isale hattı (Çelik, CTP ve HDPE borular) ve isale hattı üzerindeki tahliye, vantuz, hat vanaları ve branşman yapıları ile debimetre (akımölçer) lerin arızalanılın tespiti ile bakım-onarım çalışmalarının yapılmasını kapsar. İçmesuyu depoları, pompa istasyonları ve klor binası işin kapsamı dışındadır. Yapılacak işler aşağıda belirtildiği gibi gruplandırılmıştır.” düzenlemesi getirilmiştir.

23.11.2011 tarihinde yayımlanan ihale ilanının “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler” başlıklı 4.2. maddesinde de; bu doğrultuda düzenlemelere yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin, Mardin İli, Beyazsu İçme Suyu Birliği tarafından, 15.12.211 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Mardin İli, Beyazsu içmesuyu İşletme ve Scada Sistemi ile Uç Yıllık Takip ve Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi” ihalesine sunduğu iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından, (1) 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa göre, eşik değerin altında olan hizmet alımı ihaleleri için bilanço ve eşdeğer belgeler istenilmemesi gerekirken başvuru konusu ihalede istenildiği, bu durumun rekabeti engellediği, (2) Sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin aynı ihalesinin, Kurulun 26.09.2011 tarih ve 201 l/UH.II-3230 sayılı karan ile iptal edildiği, inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin iş deneyim belgesinin, anılan Kurul kararıyla uygun görülmediği, ancak yeni ihalede idarenin aynı isteklinin aynı iş deneyim belgesini uygun kabul ederek, mevzuata aykırı olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlediği iddialarıyla yaptığı itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak hazırlanan 2.2.2012 tarihli-esas inceleme raporunda, ihalenin iptaline karar verilmesinin önerildiği, konunun Kamu İhale Kurulu’nca incelenip değerlendirilmesi sonucunda verilen Kamu İhale Kurulu’nun 06.02.2012 tarihli ve 2012/UH, 1-821 sayılı karan ile, Başvuru sahibinin, iddiasına ilişkin olarak: Mardin İli Beyazsu İçmesuyu Birliğince “Mardin İli Beyazsu İçmesuyu İşletme ve Scada Sistemi ile Üç Yıllık Takip ve Bakım Onarım Hizmet Alımı İşi” için birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı, yaklaşık maliyetin 552.184,84 TL olarak belirlendiği, başvuru sahibi davacı şirketin 13.12.2011 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, ihaleye üç isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunun 16.12.2011 tarihli kararıyla başvuru sahibi dava şirketin ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeleri sunmadığı ve iş bitirme belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede tek geçerli teklif sahibi olarak kalan Burak Enerji İnş. Güv. Gıda Akary. Med. Temz. Tic. San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyetinin duyurulması gerektiğinden, 15.12.2011 tarihinde yapılan ihalenin ilk oturumunda başvuru sahibi davacının yaklaşık maliyeti öğrendiği ve yaklaşık maliyete ilişkin 15.12.2011 tarihini takip eden on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunabileceği halde, davacının on günlük başvuru süresini geçirdikten sonra 28.12.2011 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğundan bahisle, bu yöndeki başvurusunun süre yönünden reddine karar verildiği, davacının 2. iddiasına ilişkin olarak ise; sunduğu iş deneyim belgesinin ilan tarihinin 23.11.2011 olduğu halde başvuru sahibince teklif dosyası kapsamında sunduğu, Şenyurt Belediyesi tarafından 13.12.2011 tarihinde düzenlenen ve işin tanımı; “Şenyurt Belediyesi İçmesuyu Şebekesi İsale Hattı Bakım ve Onarımı İşi”, sözleşme tarihi; “01.11.2011” ve ilk sözleşme bedeli; “78.588,00 TL” olan, gerçekleştirilen iş tutarı/toplam sözleşme tutan, kabul tarihi ve belge tutarı gibi başka hiçbir bilgiyi içermeyen iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, ayrıca; aynı idarenin 2011/105005 İKNTi “Beyazsu İçmesuyu İşletme ve Scada Sistemi ile Uç Yıllık Takip ve Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi” ihalesinin Kamu İhale Kurulu’nun 26.09.2011 tarihli ve 2011/UH-3230 sayılı kararı ile, geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edildiği, anılan kararda, Burak Enerji İnş. Güv, Gıda Akary. Med, Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin sunduğu Bingöl Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nce Ortak Girişim adına düzenlenen “30 İşçi ile İçmesuyu, Kanalizasyon ve Yol Hatları Bakım Onarımı İşçilik Hizmet Alımı İşi”ne ait 06.01.2010 tarihli, 262.627,45 TL tutarında iş bitirme belgesinin, ihalenin benzer iş tanımına uygun kabul edilmediği ve bu gerekçeyle Burak Enerji İş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde karar alındığı, Burak Enerji İş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San, Ltd. Şti.nin dava konusu 2011/183516 IKN’li “Mardin İli Beyazsu İçme suyu İşletme ve Scada Sistemi İle Uç Yıllık Takip ve Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi” ihalesinde de aynı iş deneyim belgesini sunduğu, iş deneyim belgesinin Burak Enerji İnş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti. -Önderler Gıda İnş. Tem. Teles. Petrokimya San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi adına düzenlendiği, Burak Enerji İnş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin ortaklık oranının % 51, payına düşen iş deneyim tutarının 133.939,99 TL olduğu, 2011/183516 İKN’li ihale idari şartnamesinde, 2011/105005 İKN’li ihale idari şartnamesindeki benzer iş tanımından farklı bir benzer iş tanımı düzenlendiği, Burak Enerji İş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin incelenen ihaledeki benzer iş tanımına uygun olduğundan bahisle, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılarak, itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 10. fıkrasının (c) bendi gereğince reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile işlem dosyasının birlikte değerlendirilmesinden, davacının itirazen şikâyet başvurusunun, dilekçesinde yer alan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre, eşik değerin altında olan hizmet alımı ihaleleri için bilanço ve eşdeğer belgeler istenilmemesi gerekirken başvuru konusu ihalede istenildiği, bu durumun rekabeti engellediği yönündeki birinci iddiası ile ikinci iddiası arasında yer alan iş deneyim belgesinin uygun olduğundan, teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı yönlerinden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, dava konusu ihalede esas inceleme raporunda da belirtildiği gibi, ihalede geçerli tek teklif olan Burak Enerji İş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin incelenen ihaledeki benzer iş tanımına uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 10. fıkrasının (a) bendi uyarınca iptali gerekirken, davacının yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle; açıkça hukuka aykırı olan ve uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararlar doğurabileceği sonucuna varılan dava konusu işlemin, 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak üzere, 08.06.2012 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında,Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle:

1) 06.02.2012tarihli ve 2012/UH.I-821sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

 
Oybirliği ile karar verildi.