ihaleyi alan davacı hak ediş raporlarından sonra dava ve itiraz haklarını saklı tuttuğuna ilişkin ihtirazi kayıtla tebliği aldığı ceza tutanaklarına da HİGŞ Maddesi uyarınca durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on gün içinde itiraz ve şikayetlerini maddi ve hukuki gerekçeleriyle birlikte açıklayan bir dilekçe ile idareye başvurduğuna ilişkin dosyaya herhangi bir delilde sunmamıştır Sözleşmeye her bir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,001 oranında kesilen ve sözleşme bedelinin % 30 geçmeyen ve idari para cezalarının sözleşme hükmüne uygun ve fahiş olmadığı hk dava kararı 1

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1565
KARAR NO : 2020/530
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/11/2017
NUMARASI : 2016/1069 Esas 2017/816 Karar
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/05/2020
Davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA : Davacı şirket vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin açtığı personel taşıma ihalesini kazandığını, 133 araçla yapılacak taşıma işini üstlendiği ve 30/06/2014 tarihinde hizmet verilmeye başlandığını, her ay hakediş düzenlendiğini, hakedişlerde bir gerekçe belirtilmeden ceza kesintisi yapıldığını, bu nedenlerle hakedişlerde yapılan mesnetsiz kesintilerin usule ve mevzuata uygun olmadığının tespitine ve 225.987,63 -TL’nin her hakediş için hesaplanmak üzere ilk hakediş tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı cevap dilekçesinde davacının iddialarının mesnetsiz olduğunu, hakedişlere ihtirazi kayıt şerhini düşmediklerini ve 10 günlük yasal süre geçtiğini bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davacı tarafın hakedişlerden yapılan kesintilere ilişkin talebinin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca belirtilen sürelerde ve belirtilen usulde davalı tarafa yapacağı bir başvurunun zorunlu olması gerekeceğinden iş bu başvurunun yapıldığını gösterir bir delil dosyada bulunmadığından ve hakedişler bir itiraz belirtilmeden imzalandığından taraflar arasında imzalanan sözleşme ve sözleşmenin eki 8.2 maddesi uyarınca sözleşmenin eki niteliğindeki dökümanlarda HİGŞ maddelerde yer alan usullerin HMK’ nın 193. Maddesi uyarınca münhasır delil sözleşmesi niteliğini taşıdığından ayrıca delil sözleşmesi ile münhasır olarak belirtilen delil dışında olan tanık beyanlarına da itibar edilmeyerek davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacı şirketin çok büyük bir organizasyon gerektiren 133 araçla yapılacak personel taşıma işinin aksamadan yapılması için tüm organizasyonu kurduğunu, ancak işin ilk 3 aylık kısmında idarede çalışan bir memurun çeşitli, sudan ve geçersiz gerekçelerle müvekkil şirketi zarara uğratmak kastıyla sözleşmedeki cezai şart oranını hatalı uygulayarak müvekkil şirketin hak edişinden fahiş miktarlarda ceza adı altında kesinti yaptığını , davalı idarenin davaya konu usulsüz ve yok hükmündeki tek taraflı tutanaklarla fahiş cezalar tahakkuk ettirip, davacı müvekkilin hak edişlerinden kesinti yaptığını, müvekkilinin bu tutanakların tamamına ihtirazi kayıt koyduğunu, Muayene Kabul Komisyonu tarafından tutulan “Hizmet İşleri Kabul Tutanaklarının” ilgili hak ediş döneminde ceza kesilmediği anlamına gelmeyeceği iddiasının, tüm yönetmeliklere aykırı olduğunu, davalının iddiasının aksine yönetmelikte eğer varsa kusur ve noksanlıkların bu belgelerin üzerinde(ekinde değil) açıkça, tek tek gösterilmesi, tamamlanması için yükleniciye ne kadar süre verildiğinin yazılması gerektiğini, 33 tane ceza tutanağının üzerinde de “iş bu ceza tutanağı … tarihli kesin kabul tutanağının ekidir” ibaresinin olmadığını, mahkemece kesin kabullerin göz ardı edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kabul tutanaklarının onaylanmakla kesinleştiğini ve müvekkilinin ilgili sorumluluklarının kesinleşmeyle sona erdiğini; davalının, ihtirazi kayıtla imzalayan müvekkile 10 gün süre verdiğine dair hiçbir belge sunamadığını çünkü bu tutanaklar hizmet verildiği anda tutulmadığı ve müvekkile hak ediş ödemesi yapılmadan hemen önce imzalatılmaya çalışıldığını,davalı kurumun sözleşme ve şartnamelerin hiçbir maddesine uymayarak usule aykırı ceza tutanakları tanzim ettiğini, bu nedenlerle kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :Dava, Personel Taşıma Hizmet Alımına İlişkin sözleşme uyarınca davalı kurum tarafından düzenlenen Ceza adı altında yapılan haksız kesinti işlemin iptali ile yapılan kesintilerin iadesi istemine ilişkindir.Taraflar arasında 10.06.2014 tarihli Personel Taşıma Hizmet Alımına İlişkin sözleşme imzalandıgı hususu ihtilafsızdır.Bu sözleşme uyarınca taraflar arasında teknik şartname imzalanmış ve sözleşmenin 8.1 maddesi uyarınca teknik şartname ve HİGŞ sözleşmenin eki olarak kararlaştırılmış ve sözleşme ekinin hükümleri taraflar arasında münhasır delil sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabulü gerekmiştir. Sözleşmenin16. Maddesi uyarınca yüklenicinin teknik şartname ve ihale dokümanında belirtilen taahhütlerinin yapılmadığının tesbit edilmesi halinde, herbir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,001 (bindebir) oranında ceza kesilecegı ve cezaların ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesileceği düzenlenmiş olup,davaya konu idari para cezalarının sözleşmenin eki niteliğindeki personel taşıma teknik şartnamesine ayıkırı davranılması nedeniyle düzenlendiği ,sözleşmenin ceza verilmesini ilişkin hükmü ile teknik şartnamenin ihlal nedeniyle cezai müeyyidenin eksiksiz uygulanacağı yönündeki düzenleme arasında bir çelişki bulunmadığı görülmüştür . HİGŞ 32 ve34 maddesi uyarınca süreklilik arz eden hizmetlerde eksikliğin ve buna itirazın hizmetin verildiği sırada tespit edilmesi gerektiği düzenlenmiş olup ,eksikliğin giderilmesi için 10 günlük süre verilmesi gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. Hizmetin niteliği gereği tespit edilen ve idari para cezası kesilen ihlaller(GPS bulundurmamak ,araçlarınve şöforlerin yaşının şartnameye uygun olmaması ..vs) eksikliğin tamamlanmasını için süre verilmesini gerektirmeyen ihlaller olup,kontrol teşkilatı tarafından tutulan idarı para cezasına ilişkin tutanaklar da itiraz ilişkin bir kayıt bulunmadığı gibi tutanak mümzilerinin yeminli beyanları ile içeriği doğrulandığı ve bu tutanaklar hakkında sözlü olarak davacı çalışanlarına bilgi verildiği anlaşılmıştır.Davalı kurumun ; hakediş tutarı belirtilmeden hizmetin eksiksiz ve kusursuz yapıldığı ve kabulünün belirtilen eklerdeki belgeler uyarınca mümkün olduğu yönünde hizmet işleri kabul tutanağı düzenlediği ,kabul tutanağında ödenecek bedele ilişkin bir kabul olmadığı ve belirtilen belgelerdeki şartlar uyarınca yapıldığı görülmüştür. Kabul tutanağı üzerine ,Hak ediş hesaplamalarında kontrol teşkilatının düzenlediği tunanakların dikkate alınacağı yönündeki HİGS 32 ve 34 maddesi ve davalı idarenin idari para cezalarını herhangi bir protestoya gerek kalmaksızın hakediş bedelinden mahsup edebileceği yönünde sözleşmenin 16.2 maddesi uyarınca düzenlenen hak ediş raporlarında davaya konu para cezaları mahsup edilmek suretiyle hak ediş bedeli belirlenmiş ve hakediş raporları Davacı tarafından herhangi bir ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanmıştır. Davacı her ne kadar davalı tarafın yanlış yönlendirmesiyle hakediş tutanaklarını imzalamadığını ileri sürmekte ise de basıretli bir tacirin imzalamış olduğu sözleşme ile kendisine yüklenen hak ve sorumlulukları bilmesi gerektiği ,ihtirazi kayıt koymadan imzaladığı hakediş raporlarına HİGŞ 42 .maddesi uyarınca hakediş raporunu imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmeler içinde hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde itiraza ilişkin dilekçe ile bildirmediğinden , hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağının kabulu gerektiği gibi, davacı hak ediş raporlarından sonra dava ve itiraz haklarını saklı tuttuğuna ilişkin ihtirazi kayıtla tebliği aldığı ceza tutanaklarına da HİGŞ 59. Maddesi uyarınca durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on gün içinde itiraz ve şikayetlerini maddi ve hukuki gerekçeleriyle birlikte açıklayan bir dilekçe ile idareye başvurduğuna ilişkin dosyaya herhangi bir delilde sunmamıştır. Sözleşmeye herbir ayırılık için sözleşme bedelinin 0,001 oranında kesilen ve sözleşme bedelinin % 30 geçmeyen ve idari para cezalarının sözleşme hükmüne uygun ve fahiş olmadığı anlaşılmıştır.Bu durumde mahkemece davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esetan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK ‘nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Alınması gereken 54,40- TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 35,90- TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50- TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, hükümden sonra davalı yan gider avansından karşılanan 42-TL posta masrafının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK ‘nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 28/05/2020