BAŞVURU SAHİBİ:

Mhr Yol İnşaat Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/33624 İhale Kayıt Numaralı “Antalya İlinde Yeni Yol Açılması, Mevcut Yollarda Yapım, Bakım, Aydınlatma ve Onarım İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 14.02.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya İlinde Yeni Yol Açılması, Mevcut Yollarda Yapım, Bakım, Aydınlatma ve Onarım İşleri” ihalesine ilişkin olarak Mhr Yol İnşaat Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 18.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin aynı tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.01.2023 tarih ve 76535 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/206 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin yedinci maddesinin (ı) bendinde yer alan düzenlemelerin isteklilerin ihaleye katılımını engellediği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı beşinci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” düzenlemesi,

Aynı Yönetmelik’in “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinin ilk fıkrasında “İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yönetmelik’in bahse konu 41’inci maddesinin ilk fıkrasına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin dokuzuncu maddesinde “9.1.İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” yönünde açıklama yapılmıştır.

İhale ilanının ikinci maddesinde ihale konusu işin niteliği “Antalya ilinde yollarda yapılacak altyapı, yama, yol yapım, kaldırım, parke, bordür, yol aydınlatması ve sulama yapılmasına ilişkin 107 kalem inşaat, 33 kalem elektrik ve 25 kalem mekanik olmak üzere toplam 165 iş kaleminden ibaret yapım işi” şeklinde tanımlanmış, işin Antalya’nın beş merkez ilçesinde (Muratpaşa, Konyaaltı, Kepez, Aksu ve Döşemealtı) yapılacağı belirtilmiştir.

İlanın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı dördüncü maddesinde “4.1.1.3. İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu olan belge;

İhaleye teklif verecek istekliler, kendi adlarına düzenlenmiş veya kiralık, Antalya İli Merkez ilçelerde (Aksu, Döşemealtı, Kepez, Konyaaltı, Muratpaşa Sınırları içerisinde) kurulu, çalışır asfalt üretim tesisine ait işyeri açma ve çalışma (GSM) ruhsatını tevsik etmek zorundadır.

İsteklilerin kendi malı olmayan (kiralık), asfalt üretim tesisi ile ilgili bu iş kapsamında kullanılmak üzere yaptıkları noter onaylı kiralama sözleşmelerini ruhsat ile birlikte tevsik etmek zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiş, İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerine ilişkin yedinci maddesinde de aynı husus “İhaleye teklif verecek istekliler, kendi adlarına düzenlenmiş veya kiralık, Antalya İli Merkez ilçelerde (Aksu, Döşemealtı, Kepez, Konyaaltı, Muratpaşa Sınırları içerisinde) kurulu, çalışır asfalt üretim tesisine ait işyeri açma ve çalışma (GSM) ruhsatını tevsik etmek zorundadır.

İsteklilerin kendi malı olmayan (kiralık), asfalt üretim tesisi ile ilgili bu iş kapsamında kullanılmak üzere yaptıkları noter onaylı kiralama sözleşmelerini ruhsat ile birlikte tevsik etmek zorundadır.” şeklinde tekrarlanmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesinde iş yerinde bulundurulması öngörülen makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin tablonun boş bırakıldığı görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesinde, İdari Şartname’nin yukarıda yazılı yedinci maddesinin (ı) bendine yer verildikten sonra düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği belirtilmiş, idarece şikayete verilen cevapta “…ihaleye katılımın engellenmemesi amacıyla sadece asfalt üretim tesisi sahipleri ile birlikte bu tesisleri kiralayan isteklilere de aralarındaki noter onaylı sözleşmeleri tevsik etmeleri koşuluyla ihaleye katılımları sağlanacaktır.

4734 sayılı Kanunun 5. Maddesinden de anlaşılacağı üzere, idarelerin ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu dikkate alındığında isteklilerin bu işte kullanacağı asfalt üretim tesisine ait iş yeri açma ve çalışma (GSM) ruhsatına sahip plentinin Antalya Merkez ilçelerde (Aksu, Döşemealtı, Kepez, Konyaaltı, Muratpaşa Sınırları içerisinde) olması şartı aranmasının işin niteliğinden, Antalya İlinin coğrafik yapısından ve hizmetin ifası sırasında bir takım güçlüklerle karşılaşılmaması ve işin aksamadan devam etmesini sağlamak gerekçesiyle ihalede yeterlilik kriteri olarak belirlendiği değerlendirilmiş olup itirazın reddine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası ve idarece şikayet üzerine alınan kararda belirtilen hususlara ilişkin yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki tespitlere ulaşılmıştır:

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesise ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği, ancak, söz konusu tesise ilişkin şartların yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesise ilişkin düzenlemelerin ancak fiyat dışı unsurlar kapsamında belirlenebileceği, ihale konusu işte kullanılacak tesisin fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi durumunda isteklilerden teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmalarının istenemeyeceği, idari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verileceği ve sadece fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi amacıyla, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulmasının talep edilebileceği anlaşılmıştır.

İhale ilanında ve İdari Şartname’de ihale konusu işte kullanılması öngörülen asfalt üretim tesisi için fiyat dışı unsur belirlemesi yapılmadığı görülmüştür. Bununla birlikte, İdari Şartname’nin 7.1.(ı) maddesinde istekliler tarafından asfalt üretim tesisine ait işyeri açma ve çalışma (GSM) ruhsatının (kendi malı olmayan tesise ilişkin buna ek olarak tesisin iş kapsamında kullanılması üzerine yapılmış noter onaylı kiralama sözleşmelerinin) sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen 41’inci maddesinin ilk fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu maddeye ilişkin dokuzuncu madde düzenlemesinin lafzına aykırı olarak, asfalt üretim tesisine ilişkin başvuruya konu düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı yerine İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerine ilişkin yedinci maddesinde yer verildiği tespit edilmiştir.

Anılan mevzuat düzenlemelerinin amacının, henüz ihaleye teklif sunma aşamasında isteklileri külfete sokmamak, eşit şartlarda yarışma ortamını oluşturmak ve ihaleye katılımı arttırarak rekabeti sağlamak olduğu değerlendirilmiş, sözleşmenin uygulanması aşamasında gözetilmesi gereken kriterlerin henüz teklif aşamasında yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin bu amaç ile bağdaşmadığı sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 55.316,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin yazılı talebi halinde 55.316,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2) Başvuru bedelinin, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.