çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3’ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde idari yaptırım ile karşılaşılacağı dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olacağı da tabiidir. Bu nedenle özürlü işçi çalıştırılması zorunluluğunun göz ardı edilmesi, İş Kanunu karşısında eşit olması gereken teklif sahiplerinin bir kısmının istisna tutulması anlamına geleceğinden eşitlik ve rekabet ilkelerini zedeleyecektir. Yasaya uygun hareket etme yükümlülüğü sadece teklif verenler için geçerli olmayıp idare için de geçerlidir.

İhaleyi Yapan Daire: 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Davacı Sefa Yem. Tem. İlaç. Müt. Pos. Dağ. Hiz. Tur. Teks. Deri. Nak. Pet. Ürn. Gıda İnş. Elek. Elekt. Bil. Oto. Tar. Cen. Hiz. Öz. Sağ. Hiz. Med. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.- EGS Tem. Yem. Yön. Dan. Rek. Can. Bil. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması  istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 13.02.2014 tarihli ve E:2014/13 sayılı kararında “…Her ne kadar ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılması hususuyla ilgili olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilemeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

            Bu durumda davacı şirketler tarafından Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

            Diğer taraftan, davalı idarece ihalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceği ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı ileri sürülmekte ise de, anılan durumun geçerli olduğu, davaya konu olayda ise ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3’ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde idari yaptırım ile karşılaşılacağı dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olacağı da tabiidir. Bu nedenle özürlü işçi çalıştırılması zorunluluğunun göz ardı edilmesi, İş Kanunu karşısında eşit olması gereken teklif sahiplerinin bir kısmının istisna tutulması anlamına geleceğinden eşitlik ve rekabet ilkelerini zedeleyecektir. Yasaya uygun hareket etme yükümlülüğü sadece teklif verenler için geçerli olmayıp idare için de geçerlidir. Bu sebeple, Kamu İhale Genel Tebliği’nde çalıştırılması zorunlu özürlü işçilere ilişkin bir düzenlemenin olmaması, kanunun emredici hükmü karşısında idarenin söz konusu yükümlülüğü göz önünde bulunduran teklif sahiplerini değerlendirme dışı bırakmasına haklı bir gerekçe olmayacağı açıktır.

            Öte yandan, dava konusu işlemin ihale işine ilişkin olması, ihale sonucu uygulama yapılarak işlem tesisine devam edilmesi nedeniyle, sürenin geçmesi ile kararın uygulanma olanağı kalmayacağından, telafisi güç veya imkansız zarar bulunduğu da ortadadır.”şeklinde gerekçe belirtilerek, yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 27.11.2013tarihli ve 2013/UH.II-4471sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.