BAŞVURU SAHİBİ:

Candur Mobilya Dekorasyon Mim. İnş. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beylikdüzü Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/647335 İhale Kayıt Numaralı “Beylikdüzü Belediyesi İlçe Geneli Çevre ve Halk Sağlığı Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Çalıştırılması İşi  (12 Aylık)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beylikdüzü Belediye Başkalığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü tarafından 28.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Beylikdüzü Belediyesi İlçe Geneli Çevre ve Halk Sağlığı Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Çalıştırılması İşi  (12 Aylık)” ihalesine ilişkin olarak Candur Mobilya Dekorasyon Mim. İnş. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 22.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.12.2020 tarih ve 59722 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2191 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde, Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’inci ve 6’ncı maddelerine göre fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, anılan Esaslar’ın 6’ncı maddesinde ihale konusu iş kapsamında personel çalıştırılması ve söz konusu personellere ilişkin olarak a1 ya da a2 katsayısının belirlenmiş olması halinde işçilik ücretlerindeki değişiklik neticesinde fiyat farkı uygulanacağının belirtildiği, ancak başvuruya konu ihalede personelin idare tarafından karşılanacağı, dolayısıyla anılan Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi gereğince kesilecek cezaların günlük olarak mı yoksa araç başına mı olacağına dair herhangi bir belirleme yapılmadığı, ihale konusu iş kapsamında 64 adet araç kiralanacağı göz önünde bulundurulduğunda söz konusu düzenlemenin belirsizliğe neden olduğu,

3) Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Makine ve Diğer Ekipmana İlişkin Bilgiler” başlıklı 4’üncü maddesinde yüklenici tarafından temin edilecek araçların model yıllarının 2015, 2016, 2017 ve 2018 model ve üzeri olacak şekilde düzenlendiği, aynı veya benzer nitelikteki araçlara ilişkin farklı model yıllarına sahip araçların ihale kapsamında istenilmesinin rekabeti engellediği ve hâlihazırda işi yapan firmanın sahip olduğu araç parkına uygun model yılı belirlemesi içerdiği, aynı maddede teknik özellikleri belirtilen “Beton ve Hernevi Asfalt Yollar ve Pazar Yerinin Arazöz İle Yıkanması İşi İçin Araç Çalıştırılması İşi” kapsamında çalıştırılacak 2 adet arazözün en az 309 kw motor gücüne sahip olması, çift kabinli olması ve koltuk kapasitesinin şoför dahil 6 kişi olarak istenilmesinin ihaleye katılımı daralttığı, bu özellikleri haiz aracın hali hazırda hiçbir üreticinin elinde bulunmadığı, en yakın teslim süresinin siparişi müteakip 75 gün olduğu dolayısıyla söz konusu talebin rekabeti daralttığı,

4) Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin (ö) bendinde OGS ve HGS ücretlerinin ödenmesinden yüklenicinin sorumlu olacağının belirtildiği, ihale konusu iş kapsamında 64 adet araç kiralanacağı, ihale dokümanında hangi aracın hangi günlerde, hangi rotalarda OGS veya HGS kullanacağının düzenlenmediği, mevcut haliyle anılan düzenlemenin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerini engelleyici nitelikte olduğu, söz konusu maddenin OGS veya HGS cihazlarının temininin yüklenici tarafından sağlanması, ancak geçiş ücretlerinin idare tarafından karşılanması şeklinde düzeltilmesi gerektiği,

5) Teknik Şartname’nin 18’inci maddesinin (a) bendinde yüklenici tarafından sözleşme imzalanmadan önce “AİTM (araçların imal, tadil ve montajı) münferit araç uygunluk belgesi” ve iş makinesi kapsamında olanlar için “İmalatçı ve/veya ithalatçı teknik raporu”nun idareye sunulmasının istendiği, Sözleşme Tasarısı’nda her ne kadar işin başlangıç tarihi 01.01.2021 olarak belirtilmişse de ihale tarihinin 28.12.2020 olduğu, şikayet ve sözleşmeye davet süreleri de dikkate alındığında işe belirtilen tarihte başlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla yüklenicinin ihale konusu iş kapsamında çalıştıracağı araçların AİTM, teknik belge veya raporlarının sözleşme imzalanmadan önce idareye teslim edilmesinin istenmesinin adeta istenen 64 aracın yüklenicinin kendi malı olarak istendiği anlamına geldiği ve rekabeti daralttığı,

6) Teknik Şartname’nin 18’inci maddesinin (b) bendinde yer alan düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, şartname düzenlemeleri mevzuat hükümlerinin üzerinde tutulmak suretiyle yüklenicinin haklarını gözetmeyen düzenleme içerdiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81.1’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

…

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = A_n x B x ( P_n-1)

                       İ_n               Y_n              G_n      M_n

P_n = [a₁ + a₂  —— + b₁  —— + b₂  —— + c ——]

                       İ_o               Y_o              G_o    M_o 

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) A_n: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) P_n:  İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a₁, a₂, b₁, b₂ ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a₁: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a₂: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b₁: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b₂: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) c:  Makine  ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a₁, a₂, b₁, b₂ ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a₂, b₁, b₂ ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a₁ katsayısı olarak alınır. …” açıklaması,

Aynı Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı maddesinde 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır.  Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Beylikdüzü Belediyesi İlçe Geneli Çevre ve Halk Sağlığı Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Çalıştırılması İşi (12 Aylık )

b) Miktarı ve türü: 17 İş Kalemi 64 Araç İle Beylikdüzü Belediyesi İlçe Geneli Çevre ve Halk Sağlığı Hizm. Kullanılmak Üzere Sürücüsüz Araç Çalıştırılması İşi (12 Aylık) Personel İdare Elemanı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Beylikdüzü Belediyesi İlçe Genelinde Yapılacaktır

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 27.06.2013 tarih ve 2013/5215 karar numaralı 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yer alan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 5. ve 6. maddelerine göre fiyat farkı verilecektir.

– Akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,60)

– Makine, araç ve ekipmanın amortisman oranı: (c=0,40)” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’inci maddesinde fiyat farkı verilmesi öngörülen ihaleler için katsayıların;

a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6’ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

c:  Makine  ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını, temsil ettiği belirtilmiştir.

Anılan Esaslar’ın 6’ncı maddesinde ise işçilik maliyetlerinde değişiklik durumlarına ilişkin açıklamalar yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin konusunun sürücüsüz araç çalıştırılması işi olduğu, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’nci ve 6’ncı maddelerine göre fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği ve anılan düzenlemede (b1) ve (c) katsayılarına yer verildiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihalede, işin ifasında çalışacak sürücülerin idare tarafından karşılanacağı, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’inci maddesinin yanında 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, bununla birlikte idare tarafından katsayı belirlemesinin akaryakıt (b1) ve amortisman (c)  için öngörüldüğü ve bu iki katsayının toplamının da mevzuata uygun olarak 1’e eşit olduğu bu itibarla idarece personel çalıştırılması durumlarına özgü olarak belirlenen katsayılar için herhangi bir belirleme yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. …26

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklamasına,

Aynı Tip Sözleşme’nin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak sözleşmenin imzalanmasına müteakip ihale sürecinde kiralanacak tüm araçların şartnamenin ilgili maddelerinde belirtilen özelliklerde teslim edilmemesi ya da eksik teslim edilmesi durum hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

…

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.  …” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; birinci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrası kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı üçüncü fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarda aktarılan şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi ve 26 numaralı dipnot düzenlemelerine uygun olarak, sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bu kapsamda uygulanacak cezalar bakımından tespit edilen aykırılıklar için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle %1 tutarında ceza kesileceğinin ve kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçmemesi gerektiğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu, öte yandan 16.1.1 maddesinde yer alan düzenlemenin sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenleme olduğu, isteklileri tereddüde düşürücü veya teklif vermeye engel bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler”  başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenir. Bunlara ilişkin kullanım kılavuzlarına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “Beylikdüzü Belediyesi İlçe Geneli Çevre ve Halk Sağlığı Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Çalıştırılması İşi (12 Aylık )” olarak belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin  “Çalıştırılacak Makine ve Diğer Ekipmana İlişkin Bilgiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Makine ve diğer ekipmana ilişkin bilgiler: İhale konusu işin yürütülmesi sırasında iş başında bulundurulacak araçların listesi aşağıdaki gibidir:

SIRA NO:	ARAÇ CİNSİ	ADEDİ
1	En Az 15+1,5 M3 Lük Kapasiteli Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (2018 Model ve Üzeri )	17
2	Özel Konteynerlerden (Araç İçinden Operatörün Kablosuz Uzaktan Kumanda İle Hareket Ettirebildiği Sabit Yer Altı ve/veya Yer Üstü Konteynerleri) Evsel Nitelikli Atık Toplama Aracı (En Az 18 M3 2018 Model ve Üzeri )	5
3	En Az Azami Yüklü Ağırlığı 32 Ton Kapasiteli Yol Yıkama Arazözü       (2017 Model ve Üzeri )	2
4	En Az 5,5 M3 Hacimsel Atık Taşıma Kapasiteli Hidrostatik Tip Yüksek Basınçlı Su İle Yıkamalı Ve Kar Küreme Bıçaklı Vakumlu Yol Süpürge Aracı ( 2015 Model ve Üzeri )	3
5	Beton ve Her Nevi Asfalt Yolların, Pazar Yerlerinin Ve Kamu Kapalı Otopark Alanlarının 2 Veya 2,5 M3 Hacimsel Kapasiteli Hidrostatik Yol Yıkama Ve Silme Aracı İle Temizlenmesi İşi ( 2015 Model ve Üzeri )	1
6	En Az 1m3 Atık Taşıma Kapasiteli Hidrositatik Vakumlu, Monoblok Yol Süpürme Aracı ( 2018 Model ve Üzeri )	3
7	En Az 2,5 Ton Kapasiteli Açık Kasa Damperli Kamyon ( 2017 Model ve Üzeri )	12
8	En Az 18 M3 Kapasiteli Açık Kasa Damperli Kamyon ( 2018 Model ve Üzeri ) Poz :10	1
9	Evsel Atık Konteyneri Dezenfekte Ve Yıkama Aracı ( 2018 Model ve Üzeri )	3
10	Lastik Tekerlekli Kanal Kazıcı-Yükleyici (2018 Model ve Üzeri )	3
11	Sedan Binek Araç ( 2016 Model ve Üzeri )	8
12	En Az 18 M3 Kapasiteli Açık Kasa Damperli Kamyon ( 2018 Model ve Üzeri ) Poz : 14	1
13	Özel Evsel Atık Konteynerların ( Araç İçinden Veya Dışından Operatörün Kablolu Veya Kablosuz Kumanda İle Hareket Ettirebildiği Sabit Yer Altı Ve/ Veya Yer Üstü Konteynerleri) Dezenfekte Ve Yıkama Aracı ( 2017 Model ve Üzeri )	2
14	0,75 M3 Kapasiteli Kumsal ( Sahil ) Temizleme Makinası ( 2011 Model ve Üzeri )	1
15	Yüksek Basınçlı (Jettıng), Sıcak Sulu, Mini Kanal Açma, Yol Yıkama – Afiş Sökme Ve Çok Maksatlı Temizlik Makinesi Çalıştırılması İşi. ( 2016 Model ve Üzeri )	2

…

Beton ve Hernevi Asfalt Yollar ve Pazar Yerinin Arazöz İle Yıkanması İşi İçin Araç Çalıştırılması İşi

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede işin ifasında kullanılmak üzere 64 araç talep edildiği, Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Makine ve Diğer Ekipmana İlişkin Bilgiler” başlıklı 4’üncü maddesinde araçların model yıllarının 2011, 2015, 2016, 2017 ve 2018 model ve üzeri olacak şekilde belirlendiği, aynı maddenin devamında araçlarda bulunması gereken teknik özelliklere yer verildiği, bu kapsamda “Beton ve Hernevi Asfalt Yollar ve Pazar Yerinin Arazöz İle Yıkanması İşi İçin Araç Çalıştırılması İşi” kapsamında çalıştırılacak 2 adet arazözün en az 2017 model, en az 309 kw motor gücüne sahip, çift kabinli ve koltuk kapasitesinin şoför dahil 6 kişi olmasının istendiği anlaşılmıştır.

İşin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçların ve özelliklerinin, işin niteliği gözetilmek suretiyle belirlenmesi bakımından yetki ve sorumluluğun idarede olduğu, bu doğrultuda idarenin ihale konusu hizmet ile ilgili tecrübelerinden de faydalanarak ihale konusu hizmetin niteliğine ve ihale konusu hizmet işi kapsamında kullanılacak olan araçların özelliklerine ilişkin düzenleme yapabileceği açıktır.

İncelemeye konu ihalede istenen 64 aracın model yıllarının 2011, 2015, 2016, 2017 ve 2018 model ve üzeri olacak şekilde, idarenin hizmetin gerekleri ve ihtiyacın temini bakımından yetki ve sorumluluğu dahilinde farklı model yıllarını içerecek şekilde belirlendiği, öte yandan “Beton ve Hernevi Asfalt Yollar ve Pazar Yerinin Arazöz İle Yıkanması İşi İçin Araç Çalıştırılması İşi” kapsamında 2017 yılı ve üzeri olmak üzere istenen 2 adet arazöz için isteklinin kendi malı olması zorunluluğu bulunmadığı, istekliler tarafından araçların, piyasadan satın alma yolu haricinde elde etme yöntemleri kullanılmak suretiyle temininin mümkün hale getirildiği, dolayısıyla başvuruya konu düzenlemenin mevzuata aykırı hususlar içermediği gibi rekabeti ve ihaleye katılımı engelleyici niteliği de ihtiva etmediği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Teknik şartnamede belirtilen makine ve ekipmanların amortisman, yedek parça, tamir-bakım onarım, sigorta, kasko, muayene, vergi, şantiye gideri, araç takip sistemi, araç giydirmeleri, akaryakıt, adblue, madeni yağ vb. her türlü giderleri ile teknik şartnamenin ilgili maddelerinde yükleniciye ait olduğu ve yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderler teklif birim fiyata dahil edilecektir. …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşlerin yapılacağı mahallelerin isim listesi” başlıklı 3’üncü maddesinde “a- Adnan Kahveci Mahallesi,

b- Barış Mahallesi,

c- Büyükşehir Mahallesi,

d- Cumhuriyet Mahallesi,

e- Dereağzı Mahallesi,

f- Gürpınar Mahallesi,

g- Kavaklı Mahallesi,

h- Marmara Mahallesi,

i- Sahil Mahallesi,

j- Yakuplu Mahallesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Çalıştırılacak Makine ve Diğer Ekipmana İlişkin Bilgiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “… o) Kiralanacak araçların tamamında OGS veya HGS cihazı bulunacaktır. Cihazların temininden Yüklenici firma sorumludur. (OGS veya HGS cihazı giderleri ilgili birim fiyata dahildir.)

ö) Olası OGS ve HGS geçiş ücretlerinin ödenmesinden Yüklenici sorumlu olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan düzenlemelerden, olası OGS/HGS geçiş ücreti giderlerinin teklif fiyata dahil giderler kapsamında olduğu, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yapılacak işin konusu ve kapsamına, 3’üncü maddesinde ise işin yapılacağı mahallelerin listesine yer verildiği, bu kapsamda işin 10 adet mahalle kapsamında gerçekleştirilmesinin istendiği görülmüştür.

İstekliler tarafından Teknik Şartname’de belirtilen mahalleler görülmek suretiyle ilgili alanlarda OGS/HGS geçişi yapılıp yapılmayacağının tespit edilmesinin mümkün olduğu, incelemeye konu düzenlemede “olası OGS ve HGS geçişleri” ifadesine yer verildiği, idare tarafından şikayet başvurusu üzerine alınan kararda da anılan giderlere “olası trafik yoğunluğu, yol güzergahında olası bir trafik kazası, yol çalışması vb. durumlarda ve buna bağlı olarak zamandan tasarruf edilebilmesi amacıyla” yer verildiği açıklamasında bulunulduğu hususları dikkate alındığında başvuruya konu düzenlemenin tedbiren oluşturulduğu ve önemli bir maliyet kalemi olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir tarafından, önemli bir maliyet kalemi teşkil etmeyen ve olası durumlara özgü olarak düzenlendiği anlaşılan OGS veya HGS giderlerinin öngörülmesi gerektiği, dolayısıyla söz konusu giderlerin teklif oluşturulmasına engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler …” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

           b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

    c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.   

  d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.               

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.              

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.               

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.               

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.              

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.               

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 18’inci maddesinde “a) Araçların tevsik edilebilmesi için ilgisine göre ruhsat ve/veya iş makinesi tescil belgesi, araçların belirtilen teknik özelliklere haiz olduklarını gösterir belge/belgeler ile birlikte Türk Standartları tarafından onaylı, aracın şasi numarasını içerir AİTM (Araçların İmal, Tadil ve Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgesi ve İş Makinesi kapsamında olanlar için ise imalatçı ve/veya ithalatçı Teknik Raporunun sözleşme öncesi idareye sunulması zorunludur. İhale üzerinde kalan istekli bu zorunluluklara uymadığı takdirde (idareye belgelerin sunulamadığı veya sunulan belgelerde eksik, idareyi yanıltıcı v.b. durumların tespit edilmesi halinde), protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2021; işi bitirme tarihi 31.12.2021

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Beylikdüzü Belediyesi İlçe Geneli

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idareler tarafından ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla istenecek belgeler ve değerlendirme kriterlerinin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından ihale konusu işin gerçekleştirilebilmesi için toplam 64 adet araç istenildiği, herhangi bir araç için isteklinin kendi malı olması şartına yer verilmediği görülmüştür.

Sözleşme imzalanmadan önce yüklenici tarafından, araçların tevsik edilebilmesi için ilgisine göre ruhsat ve/veya iş makinesi tescil belgesi, araçların belirtilen teknik özelliklere haiz olduklarını gösterir belge/belgeler ile birlikte Türk Standartları tarafından onaylı, aracın şasi numarasını içerir AİTM (Araçların İmal, Tadil ve Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgesi ve İş Makinesi kapsamında olanlar için ise imalatçı ve/veya ithalatçı Teknik Raporunun sunulmasının istendiği, araçların idare tarafından oluşturulan komisyon tarafından gerekli kontroller yapılmak suretiyle teslim alınacağı, işin başlama tarihinin 01.01.2021 olduğu dolayısıyla araçların bu tarihe kadar idareye teslim edilmesinin istendiği anlaşılmıştır.

İstekliler tarafından sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin, İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesi gereğince açık olduğu, bu kapsamda sözleşme imzalanmadan önce idare tarafından isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin istenebileceği, anılan Kanun’da ilgili belgelerin verilmemesi halinde uygulanacak yaptırımların da hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. İncelemeye konu doküman düzenlemesinde sözleşme imzalanmadan önce yüklenici tarafından, ilgisine göre ruhsat ve/veya iş makinesi tescil belgesi, araçların belirtilen teknik özelliklere haiz olduklarını gösterir belge/belgeler ile birlikte Türk Standartları tarafından onaylı, aracın şasi numarasını içerir AİTM (Araçların İmal, Tadil ve Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgesi ve İş Makinesi kapsamında olanlar için ise imalatçı ve/veya ithalatçı Teknik Raporunun sunulmasının istendiği, dolayısıyla incelemeye konu düzenlemenin aktarılan Kanun ve doküman düzenlemelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

         Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

         a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,  

         b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

         Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23’üncü maddesinde “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

         a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

         b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.  

          Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

         İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

         Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 18’inci maddesinde “b) Belediyemiz çevre ve halk sağlığı hizmeti kapsamında çalıştırılmak üzere kendi malı olarak araçları kanunun ilgili maddeleri gereğince kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörden satın alınmasına müteakip sözleşme süresinin bitimi beklenilmeden feshedilecektir. Yüklenici işin feshedilmesinden sonra sözleşme tasarısının 29. Maddesinde yer alan hükümler nedeniyle sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutar arasındaki bedel farkının %5’ini talep etmeyeceğini kabul ve taahhüt etmiştir. Yüklenici sözleşmenin feshedilmesinin neticesinde ilgili sözleşme maddesinin dışında da herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacaktır.

İşbu şartnamede yazılı maddelere Yüklenici uymak zorundadır. Bu teknik şartname, hizmet işleri genel şartnamesi ile birlikte uygulanacaktır. İş bu teknik şartname sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2021; işi bitirme tarihi 31.12.2021

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. Aşağıda belirtilen hallerde İdare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 28’inci maddesinde “28.1. Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, sözleşme konusu işlere ilişkin hesap genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “…Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi doğrultusunda düzenlendiği anlaşılan Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde, işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde yükleniciye, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödeneceği düzenlemesine yer verildiği, öte yandan Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 18’inci maddesinin (b) bendinde işin gerçekleştirilmesi için idare tarafından araç satın alınmasına müteakip yüklenici ile yapılan sözleşmenin feshedileceği, bu durumda yüklenicinin Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesi gereğince talep edebileceği tutarı talep etmemesinin istendiği görülmüştür.

İdare tarafından şikayete verilen cevapta “Belediyemizin çevre ve halk sağlığı hizmet kapsamında ihtiyacı olan 64 adet aracın tamamının mı yoksa bir kısmının satın alınacağı halen planlama aşamasındadır. Gerekli planlamanın ardından belediye tarafından kendi malı olarak temin edebilmesi için şikâyetinizde de bahsedildiği üzere ilgili bütçenin oluşturulması, gerekli izin ve onayların alınması süre almaktadır. Gerekli bütçe oluşturulması, gerekli izin ve onayların alınması akabinde satın alınması planlanan araçların satın alma sürecinin sağlıklı şekilde sonuçlandırılması, araçların teslim alınması ve kullanıma hazır hale getirilmesi ciddi bir süreç gerektirdiğini mevzuata hakim işi bilen her basiretli tüccar tarafından bilinen gerçektir. Sözleşme tasarısının Sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 29 uncu maddesinde de sözleşme kapsamında iş eksilişi yapılabileceğinin anlaşılmıştır.

İdaremizin takdir yetkisine sahip olduğu ve bu yetkinin sınırsız olmadığı bilinciyle hareket edilerek belediyemizin planlama aşamasında olan araç satın alma süresi teknik şartnamenin ilgili maddesinde isteklilerin bu konuda bilgi sahibi olunmasını sağlamak amacıyla düzenlemiş ve bu durumda kamu zararına sebebiyet vermemek adına ilgili madde detaylandırılmıştır.

Bu durumda işin süresi dahilinde sürecin ilerlemesine karşın işin bitim tarihine kadar olan süreçte herhangi bir iş eksilişi yada sözleşme feshi gibi durumların gerçekleşemeyeceği de bilinmelidir. İdaremiz bu süreçte kamu zararına sebebiyet vermemesi adına teknik şartnamenin 18/b maddesini düzenlemiş olup bu durumunda mevzuata aykırı olmadığından şikayetiniz reddedilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İdareler tarafından sözleşmenin feshedilmesi ve işin tasfiyesine ilişkin hükümlere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer verilmiş olup incelemeye konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın da anılan hükümler gözetilerek oluşturulduğu görülmüştür. Bu kapsamda idareler tarafından sözleşmenin feshedilebilmesinin; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işin süresinde bitirilmemesi hallerinde idarenin nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi durumunda veya sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi durumlarında mümkün olduğu, bununla birlikte mücbir sebep halinin mevcudiyeti halinde de sözleşmenin feshedilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda, idare tarafından Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 18’inci maddesinin (b) bendinde öngörülen ve şikayete cevapta da ifade edilen; “işin gerçekleştirilmesi için idareye ait araçlar satın alınacağı” hususunun idare tarafından sözleşmenin feshedilmesine olanak sağlayacak durumlar kapsamında bulunmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan ihale mevzuatı, işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı haline özgü olarak, yükleniciye, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i ödenmek suretiyle işin tasfiyesine cevaz vermektedir. Ancak Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 18’inci maddesinin (b) bendinde idarenin araç satın alma sürecinde olduğu ve bu durumun gerçekleşmesini müteakip sözleşmenin fesih edileceği belirtilmekle birlikte işin sözleşme bedelinin %80’nin altında tamamlanmayacağına ilişkin herhangi bir taahhüde de yer verilmediği, her durumda yüklenici tarafından anılan bedel farkının %5’inin talep edilmemesinin istendiği, bu haliyle incelemeye konu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı şekilde oluşturulduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca idare tarafından şikayete verilen cevapta “… işin süresi dahilinde sürecin ilerlemesine karşın işin bitim tarihine kadar olan süreçte herhangi bir iş eksilişi yada sözleşme feshi gibi durumların gerçekleşemeyeceği de bilinmelidir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olsa da işin sözleşme hükümleri doğrultusunda yürütüleceğinin açık olduğu, anılan cevapta ayrıca “Gerekli bütçe oluşturulması, gerekli izin ve onayların alınması akabinde satın alınması planlanan araçların satın alma sürecinin sağlıklı şekilde sonuçlandırılması, araçların teslim alınması ve kullanıma hazır hale getirilmesi ciddi bir süreç gerektirdiği” ifadelerine yer verildiği, bu husustaki açıklamanın oluşan belirsizliği ortadan kaldırmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.