ihale Sözleşme Tasarı maddesinde ağır aykırılık halinin (hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması ve insan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide) gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması ve insan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşmeye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği hk 1
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1.
16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi,
Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
…
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 50 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak aynı aykırılığın 20 den fazla olması halinde de ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. A) Mücbir sebep dışındaki hallerde yemek hizmetinin sunulmaması, B) İnsan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az 1 kişide gerçekleşmesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan
Uygulanacak cezalar ve ceza oranları teknik şartnamede ve aşağıda belirtilmiştir.
1- Yüklenici işe başladığı gün itibariyle Alınması Gereken Malzemeler Listesinde adı geçen tüm malzemeleri, çalışır vaziyette ve eksiksiz olarak temin etmek zorundadır ve idareye bilgi vermekle yükümlüdür. İdarenin onaylamadığı kalite, nicelik ve nitelikteki demirbaş malzeme ve teçhizat müteahhit firmaya geri iade edilecektir. İade edilen malzemeler müteahhit firma tarafından istenilen özelliklerde idarenin belirlediği süre içerisinde tekrar getirilecektir.? maddesinin yerine getirilmemesi durumunda o ayki hakediş bedelinin %0,5(binde beş)
2-Yüklenici firmanın baş diyetisyenden veya kurum diyetisyeninden habersiz aylık yemek listesinde değişiklik yapması durumunda o ayki hakediş bedelinin %0,5(binde beş)
3-Yüklenici firmanın yemek sonrası atıkların (ilgili kanun ve yönetmeliklere uygun) usulüne uygun şekilde evsel, tıbbi atık yönetmeliği dahilinde poşetler içinde çöp toplama merkezine ulaştırılmasını temin etmemesi, ayrıca yağ atıklarının toplanmasının ve uzaklaştırılmasının, Yağ atıklarının toplanması ve uzaklaştırılması Çevre ve Orman Bakanlığının 30.08.2008 tarih ve 26952 sayılı atık yağları kontrolü yönetmeliği doğrultusunda yapılmaması, Bitkisel yağ atıkları geçici olarak depolanıp, lisanslı atık taşıyıcılarına teslim edilmemesi durumunda o ayki hakediş bedelinin %0,5(binde beş)
4-Yüklenici firmanın yemek yapımı ve dağıtımı esnasında, bone, eldiven, maske, kolluk takmaması, şartnamede öngörülen kılık kıyafet kurallarına uymaması durumunda o ayki hakediş bedelinin %0,5(binde beş)
…
15- Hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması halinde ihale feshedilir.
16- İnsan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide gerçekleşmesi halinde ihale feshedilir.
…
Yukarıda belirtilmeyen hallerde Yüklenicinin işi, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda; gecikilen/uygun yapılmayan her takvim günü için sözleşme bedelinin % 00,1 (onbindebir) oranında ceza uygulanır. durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 20 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (01.05.2021 – 31.12.2022 Tarihleri Arası)
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
9 Kalem – 20 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (01.05.2021 – 31.12.2022 Tarihleri Arası)
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.
Başvuruya konu işin “20 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi olduğu, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte işler olduğu anlaşılmıştır.
Söz konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala göre 3 no’lu açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde biri tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 50’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, maddenin devamında, ilgili dipnot metnindeki idarenin ağır aykırılık hallerini belirleyeceği düzenlemesi uyarınca idarece, “aynı aykırılığın 20 den fazla olması halinde de ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. A) Mücbir sebep dışındaki hallerde yemek hizmetinin sunulmaması, B) İnsan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az 1 kişide gerçekleşmesi halleri” nin ağır aykırılık hali olarak belirlendiği ve bu ağır aykırılık halleri bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın devam eden 16.1.2’nci maddesi altında ise işin tekrar eden kısımlarında ortaya çıkacak aykırılık hallerinin ve bu hallere ilişkin uygulanacak cezaların parasal oranlarının düzenlendiği, söz konusu maddede “hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması ve insan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide gerçekleşmesi” aykırılık hallerinin oluşması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1’i tutarında ceza uygulanacağı, ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.
Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ağır aykırılık halinin (hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması ve insan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide) gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, 16.1.2’nci maddesinde ise hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması ve insan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
|
||||||||||