Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/258196 ihale kayıt numaralı “Kütahya-Gediz Muratdağı Barajı İkmali” ihalesine ilişkin olarak Harbiye İnşaat Madencilik Taahhüt Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-854 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Öz Er-Ka İnş. Tur. Elkt. Taah. Tic. San. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 18.10.2022 tarihli ve E:2022/1807, K:2022/2176 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından anılan kararın temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29.03.2023 tarihli ve E:2022/4905,K:2023/1492 sayılı kararında “Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü’nce 26/04/2022tarihinde açık ihale usulü ile “Kütahya-Gediz Muratdağı Barajı İkmali” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idarece teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, müdahil Harbiye şirketi 01/06/2022 tarih ve 35 sayılı İhale Komisyonu kararıyla, diğer bir hususun yanında, söz konusu analiz girdileri için F= K x (0,00034 x ?M – 0,0034)formülü kullanılarak açıklama yapıldığı, ancak yapılan açıklamalarda mesafelerin 100 m eksik olduğu, kullanılan  nakliye  formüllerinde  100  m  mesafenin  kazı  fiyatlarına  dâhil  olmasının  yaklaşık  maliyet oluşturulurken kullanılan birim fiyatlardan yararlanılarak elde edilen analizlerde eksik girdilere neden olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacının üzerinde bırakılmıştır.

Müdahil Harbiye şirketi tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan şikâyet başvurusu,  ihaleyi  gerçekleştiren  idarece  değerlendirme  dışı  bırakılması  gerekçelerinden  bir  husus yönünden kabul edilirken nakliye analiz girdisine ilişkin aktarılan husus yönünden kabul edilmeyerek reddedilmiş, yapılan itirazen şikâyet başvurusu Kurulca kabul edilerek Harbiye şirketinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden  gerçekleştirilmesi  gerektiği  yönünde  düzeltici  işlem  belirlenmesine  karar  verilmiştir.  Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

…

Aktarılan kurallara göre ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit ederek teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak yapacakları açıklamada, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatları kullanabilecekleri, ancak aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yapılan açıklamada sunulan analizlerin, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olması gerektiği anlaşılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif sorgulama yazısında 10 iş kalemine ait açıklama istenilecek ve istenilmeyecek olan analiz girdileri tablolarına yer verildiği, nakliye analiz girdileri hesabına ilişkin herhangi bir poz numarası veya formüle yer verilmeyip sadece mesafelerin belirtildiği görülmüştür.

Müdahil Harbiye şirketi tarafından nakliye girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamada, açıklanması istenilen KGMİ-03 “Her Türlü Geçirimsiz Dolgu (1 No.lu) Malzemesi ile Dolgu Yapılması” iş kalemi içerisinde yer alan “Ocak sıyırma kazısından çıkan mlz. nakli (Nakliye Mesafesi 1000 metre)”, KGMİ-04 “Her Türlü Yarı Geçirimli Dolgu (2-3 No.lu) Malzemesi ile Dolgu Yapılması” iş kalemi içerisinde yer alan “Ocak sıyırma kazısından çıkan mlz. nakli (Nakliye Mesafesi=1200 metre)”, KGMİ-04N1 “Her Türlü Yarı Geçirimli Dolgu (2-3 No.lu) Malzemesi ile Dolgu Yapılması İşi İçin Yarı Geçirimli Dolgu Malzemesi Taşınması (1000 m)” iş kalemi içerisinde yer alan “Yarı Geçirimli Malzeme Nakli (1000 metre)” ve KGMİ-23 “Yollarda ve Yollara Ait Sanat Yapılarında Her Türlü Zeminde, Her Türlü Sandık (Sıyırma), Ariyet ve Yol Kazısı Yapılması, Nakliyesi, Dolgu ve/veya Depoya Konulması” iş kalemi içerisinde yer alan “Depodan dolgu malz. nakli (Nakliye Mesafesi 2650 metre)” analiz girdileri için Karayolları Genel Müdürlüğü’nce yayımlanan F= K x (0,00034 x ?M – 0,0034) formülü kullanılarak açıklama yapılmış, ancak yapılan açıklamalarda mesafelerin 100 m eksik olduğu, kullanılan nakliye formüllerinde 100 m mesafenin kazı fiyatlarına dâhil olmasının yaklaşık maliyet oluşturulurken kullanılan birim fiyatlardan yararlanılarak elde edilen analizlerde eksik girdilere neden olduğu gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Dairemizin 11/01/2023 tarihli ara kararıyla diğer hususların yanı sıra Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nden, söz konusu formülün kullanılması hâlinde 100 m mesafenin düşüldüğü sonucuna nasıl ulaşıldığının açıklanmasının istenilmesine, Karayolları Genel Müdürlüğü’nce yayımlanan söz konusu nakliye formülünün, birim fiyat tariflerinin de yer aldığı detaylı açıklamaları ile birlikte gönderilmesinin istenilmesine, kullanılan nakliye formülünün güncel formül olup olmadığının sorulmasına, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir. 

Ara kararına verilen cevapta, 07.005/K-1 poz numaralı formül F = K x (0,00034x ?M – 0,0034) incelendiğinde, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 10.000 metreden az olan taşımalar için nakliye formülünün (07.005) F = 0,00017 x K x A x ?M x G şeklinde olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün bu formülü kendi iş kalemlerine göre A=1,25 ve G=1,60 alındığı ve buna göre 0,00017 x 1,25 x 1,60 = 0,00034 katsayısının bulunduğu, kazı iş kalemine 100 metre nakliye dahil olduğundan 100 metre için nakliye formülünde kullanılmak üzere 0,00017 x 1,25 x 1,60 x ?100 = 0,0034 katsayısının bulunduğu, 100 metrenin karekökü alındığında 10 olduğu, F=Kx(0,00034x?M-0,00034?100 F=K x (0,00034x?M-0,00034×10) F=Kx (0,00034 x ?M-0,0034 olduğu, buna göre de yüklenici kârı eklendiğinde formülün F=1,25 x K x (0,00034 x ?M-0,00034) F=1,25 x K x 0,00034 x ?M-1,25×0,0034 x K olduğunun görüldüğü, bu formülden anlaşılacağı üzere yüklenici kârlı nakliye fiyatından 100 metre kazıya tekabül eden yüklenici kârlı (1,25 x 0,0034 x K) bedelinin çıkarıldığı,

Belirli bir malzemenin kazılması ve başka bir yere nakledilmesi işlemlerinin yürütülmesi için birincisi kazı, ikincisi nakliye olan iki farklı poz bulunduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü pozlarında 100 metreye kadar taşımanın, kazı pozlarının içinde yer aldığı, bu nedenle de 100 metrelik taşımalarda ayrıca nakliye hesabı yapılmasına gerek olmadığı, 100 metrenin üzerindeki taşımalarda da ayrıca nakliye pozu kullanıldığı, örneğin, karayolları işlerinde 1000 m3 kazı yapıp bunu 500 metre mesafeye nakledecek firmanın Karayolları Genel Müdürlüğü formülüne 400 metre yazabileceği çünkü 100 metrelik kısmın zaten kazı pozunun içinde yer aldığı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü işlerinde Karayolları Genel Müdürlüğü formülü kullanılması durumunda bu eksiltme-minha işleminin yapılamayacağı, kazıda yer alan 100 metrelik kısmın formüle eklenmesi gerektiği, bu işlem yapılmadığında da nakliye mesafesinin 100 metre eksik hesaplanacağının düşünüldüğü belirtilmiştir.

Bu durumda, birim fiyat tariflerinde 100 metrelik nakliye mesafesinin kazı birim fiyatına dahil edildiği yönünde bir açıklamanın yer almadığı, 07.005/K-1 nakliye pozu tarifinde yer alan formül ile hesaplama yapılması gerekirken 100 metrelik nakliye mesafesinin kazı birim fiyatına dahil edildiği gerekçesiyle formülden çıkartılmış hâli kullanılarak açıklama yapıldığı, dolayısıyla Müdahil Harbiye şirketi tarafından söz konusu nakliye mesafelerine ilişkin olarak 100 metre daha düşük hesaplama yapıldığı anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek anılan şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-854 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.