İHALE BAŞVURU SAHİBİ:

Ayvetsan Hayvancılık Gıda Nak. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kars İl Tarım ve Orman Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/553890 İhale Kayıt Numaralı “Büyükbaş Hayvan Kulak Küpesi Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kars İl Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından 17.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Büyükbaş Hayvan Kulak Küpesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.05.2024 tarih ve 145003 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/588 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; Teknik Şartname’nin “Düşen Küpeler” başlıklı maddesinde yer alan düzenlemenin, isteklilerin daha önce başka yüklenicilerden satın alınmış olan küpeler dahil olmak üzere herhangi bir ayıbın varlığı veya miktar sınırı olmaksızın kaybolan veya tahrip olan bütün küpeleri bedelsiz olarak değiştirme yükümlülüğünü üstlenmeleri sonucunu doğurduğu, yüklenicilere kendi kusurlarından kaynaklanmayan sebeplere dayanılarak ölçülendirilemeyen ve belirsiz bir borç yükletilmesinin mevzuata aykırı olduğu, yüklenicilerin ihale sonrasında ne kadar ürün temin edeceklerini öngörememelerinin ihalenin güvenirliğini ortadan kaldırdığı, ilgili düzenleme nedeniyle ortaya çıkan belirsizlik ve ölçüsüzlüğün isteklileri tereddüde düşürdüğü ve doğru teklif vermelerini engellediği, ayrıca rekabet ortamının da zedelendiği,

İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderlerin sayıldığı, bu giderler arasında Teknik Şartname’de talep edilen düşen veya tahrip olan küpelere yer verilmediği, İdari Şartname ve Teknik Şartname’nin birbiri ile çeliştiği, söz konusu düzenlemenin idare tarafından tek taraflı olarak yapıldığı ve idare tarafından isteklilere belirsiz ve ölçülendirilemeyen ağır bir yük altına girmelerinin dayatıldığı, ihale yapılırken idarenin mümkün olduğunca çok isteklinin teklif vermesini sağlaması gerekirken ilgili düzenlemenin ihalenin eşitliğini, güvenilirliğini ve rekabet ortamını bozarak isteklileri zor durumda bıraktığı,

Yüklenicinin sorumluluğunda bulunmayan daha önceki yıllarda farklı yükleniciler tarafından teslim edilen küpelerin düşmesi, silinmesi, özelliğini kaybetmesi vb. nedenler ile ihtiyaç duyulan küpelerin yenileri ile değiştirilmesinin istenmesi ile sözleşmenin tarafı bulunan yükleniciye ihale konusu işin haricinde ayrıca sorumluluk yüklenmesinin mevzuata aykırı olduğu, idarenin kamu gücünü kullanarak sözleşmeyi sadece kendi lehine olacak şekilde düzenlemesinin ve isteklilerin de buna uymalarını beklemesinin isteklileri maddi olarak etkileyeceği, yıllar içerisinde kaç adet kulak küpesinin temin edildiği bilinmeyen ve temin edilen küpelerden düşmesi, silinmesi, özelliğini kaybetmesi vb. nedenler ile kaç adedinin yüklenici tarafından bedelsiz olarak idareye teslim edileceği belirli olmadığından sağlıklı bir şekilde tekliflerin hazırlanmasının engellendiği ve sağlıklı bir şekilde teklif değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığı, idarece yaklaşık maliyet hesap cetvelinde önceki yıllarda temin edilmiş kulak küpeleri de dahil olmak üzere düşen, tahrip olan, okunamayan vb. tüm kulak küpelerinin yerine aynı özgün numarayı taşıyan kulak küpelerinin, yüklenici tarafından bedelsiz olarak teslim edileceğine yönelik maliyet kaleminin oluşturulup oluşturulmadığının da bilinmediği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır…” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir

 (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

 Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.  

 İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinen gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

 ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.       

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen idareye şikâyet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (03.05.2024) idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak “T.C. Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü” ifadesine yer verildiği, ancak herhangi bir Ticaret Sicil Gazetesi’nin tarihi, sayısı ve sayfa numarası bilgisine yer verilmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibi isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı görülmüştür.

 Bu itibarla ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

 Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,Başvurunun reddine Oybirliği ile karar verildi.