ihale dokümanı

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; …

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.3’üncü maddesinde “Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesine,

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesine,

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.3’üncü maddesinde “Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

İdare tarafından İdari Şartname’nin 48.3’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.3’üncü maddesinde idarenin onayını alınmaksızın işte çalışan personelin iş akdinin yüklenici tarafından fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesileceğine yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.

 

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından 4734 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesi uyarınca taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak için ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat alınacağı, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi gereği yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yerine getirilmemesi veya yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin hizmet işlerinde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanın yükleniciye iade edileceği anlaşılmaktadır.

 

Kamu ihale mevzuatında, hangi hallerde kesin teminatın gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin ilgili maddelerde sınırlı olarak belirlendiği, işin yürütülmesi sürecinde yüklenici tarafından personelin işine haksız son verilmesi nedeniyle ortaya çıkan ödemelere ilişkin kesinti yapılması durumunun mevzuatta belirtilen kesin teminattan kesinti yapılabilecek haller arasında sayılmadığı, ihale dokümanı düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin de yasal olarak mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde idarenin onayı alınmaksızın personelin iş akdinin yüklenici tarafından fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin yüklenicinin teminatından kesileceğine ilişkin söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Toplantı No	: 2023/055
Gündem No	: 14
Karar Tarihi	: 08.11.2023
Karar No	: 2023/UH.I-1394