|
BAŞVURU SAHİBİ:
Emza Bilişim İnşaat Tarım Petrol Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Boru Hatları ile Petrol Taşıma A. Ş.,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/855887 İhale Kayıt Numaralı “Botaş Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri Personel Taşıma Servisi Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Boru Hatları ile Petrol Taşıma A. Ş. tarafından 26.09.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Botaş Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri Personel Taşıma Servisi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Emza Bilişim İnşaat Tarım Petrol Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.09.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.10.2023 tarih ve 111280 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1136 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Söz konusu ihalenin konusunun personel taşıma servisi hizmet alımı işi olduğu, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesine aykırı olduğu, şöyle ki;
a) Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde sürücülerin mesailerini tam zamanlı olarak idarede geçireceğine dair düzenlemeler olduğu, bu nedenle birim fiyat teklif cetvelinde personel için ayrı bir satır açılması gerektiği, fiyat farkına ilişkin sürücüler için a1 (tam zamanlı işçilik) üzerinden katsayı belirlenmesi gerektiği, Teknik Şartname’de 17 personel için öğle yemeğinin yüklenici tarafında karşılanacağına dair düzenlemenin hukuka aykırı olduğu,
b) İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer alan katsayı tablosunda makine ve ekipman amortismanına ilişkin belirlenen ağırlık oranının 0,53 olmasının ihalenin konusu, işletme ve akaryakıt maliyetleri düşünüldüğünde işin tabiatına aykırı olduğu,
c) İdarenin 2021/616480 İKN’li ihalesine bakıldığında akaryakıt katsayısının 0,24 olarak belirlendiği, ancak ihalenin yapıldığı kasım ayı için EPDK’nın internet sitesinde aylık ortalama litre fiyatının 8.56753 TL olduğu bugün içinse bu fiyatın 37.37012 TL ile yaklaşık 5 katı bir fiyat düzeyine yaklaştığı ancak itirazen şikayete konu ihalede akaryakıt katsayısının 0,28 olarak belirlendiği, idarenin yaklaşık maliyetinde bu durumu göz önüne almaksızın akaryakıt maliyetinin diğer maliyetler karşısındaki oranını neredeyse aynı kabul ederek yaptığı fiyat farkı katsayı düzenlemesinin, iki yıl hizmet sunulacak bu ihale için sağlıklı teklif verme koşullarını ortadan kaldırdığı gibi belirsizlik nedeniyle tamamı ile yüklenici zararına işleyecek bir kalem olarak hukuka aykırılık taşıdığı,
d) Teknik Şartname’de ihaleye konu hizmette kullanılacak Ek-2 tabloda yer alan araçlarda “ABS fren sistemi, ASR patinaj önleme sistemi ve şerit takip sisteminin yer alması gerektiğine dair düzenlemenin araç model yılları dikkate alındığında (2015,2018,2019) fiiliyatta mümkün olmadığı, şerit takip sisteminin araçlarda standart donanım niteliğinde olmadığı ve sıfır araçlarda dahi ancak ek donanım olarak alınabileceği bu yönde bir düzenlemenin ihaleye katılımda rekabeti daraltacağı,
e) Teknik Şartname’nin 5’nci maddesinde düzenlenen Adana, Hatay, İskenderun, Karaisalı, Mardin, Diyarbakır, Batman, Şanlıurfa, Gaziantep ve Kahramanmaraş için sosyal servis yapacak araçların hizmet karşılığı olarak; birim fiyat teklif cetvelindeki bazı iş kalemleri 3, 10, 15, 23 vb. katları oranında sabit hizmet bedelleri belirlendiği,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde düşük teklif esası geçerli olduğu, isteklilerin fiyat belirlemede serbest olduğu ayrıca gerek Kanun gerekse ilgili Yönetmelik’te idarelerin istekliler yerine fiyat tespit etmelerini sağlayacak herhangi bir yetki tanımlanmadığı,
İdarenin söz konusu sosyal hizmetler için iş kalemi oluşturup birim fiyat teklif cetvelinde bunlar için de teklif almak yerine birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri üzerinden çarpan uygulamak suretiyle sabit fiyat uygulaması yapmasının mevzuata aykırı olduğu,
f) İdare tarafından düzenlenen “Gizlilik Protokolü”nün 14’üncü maddesinde yer alan süre ve sözleşmenin feshine ilişkin idarenin tek taraflı yetkilerinin ihaleye ait sözleşmenin 23’üncü maddesine aykırı olduğu,
g) Söz konusu Gizlilik Protokolü’nün 9’uncu maddesinde yer alan ve sözleşme aşamasında ortaya çıkacak zararlardan firma yetkililerini de müştereken ve müteselsilen sorumlu tutan ilgili maddenin hukuka aykırı olduğu,
h) Gizlilik Protokolü’nün 19’uncu maddesinde yer alan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin mercii olarak Ankara mahkemeleri ve İcra Daireleri belirlenmişken ihaleye ait sözleşmenin 37’nci maddesinde Ceyhan mahkemeleri ve İcra Dairelerinin belirlendiği, aktarılan nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,
27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun
4 üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olmakla birlikte birinci fıkra kapsamında fiyat farkı hesaplanabileceği öngörülen hizmet alımlarının ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir…” hükmü,
“Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:
…
c) Diğer hizmet alımlarında;
F = An x B x ( Pn-1)
İn AYn Yn Gn Mn
Pn = a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + b3 —— + c ——
İo AYo Yo Go Mo
(2) Formüllerde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) B: 0,90 sabit katsayısını,
c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,
e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
g) b2: Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
ğ) b3: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı
h) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
…
j) Eo: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli ortalama fiyatı,
k) En: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli ortalama fiyatı,
ifade eder.
(3) Ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2, b3 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.
…
(7) İşin gerçekleştirilmesinde kullanılacak malzeme ve makine ile ekipmanın niteliği dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b1, b2, b3 ve c değerleri için aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir. Bu durumda, her bir endeksin nispi ağırlığı da belirlenir.
(8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır” hükmü,
“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.
a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur…” hükmü bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
…
78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2.1’inci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri Personel Taşıma Servisi Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde 01.01.2024 ve 31.12.2025 tarihleri arasında taşıma hizmeti alımı işidir. İşin özellikleri ve ayrıntıları sözleşme ekinde ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Dörtyol, Erzin, İskenderun-Hatay, Ceyhan, Karaisalı, Yumurtalık- Adana, Osmaniye, Batman, Sarıl, Pazarcık-Kahramanmaraş, Diyarbakır, Kırıkkale, İdil, Silopi -Şırnak, Viranşehir-Şanlıurfa, Şanlıurfa, Araban- Gaziantep, Midyat-Mardin” düzenlemesi,
“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
-Sözleşme damga vergisi, vergi (ihale karar pulu hariç), resim ve harç giderleri, ulaşım ve sigorta giderleri,
-BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri Personel Taşıma Servisi Hizmet Alımı İşine ilişkin, “araç takip, güzergah optimizasyon, personel bilgilendirme sistemi” de dahil olmak üzere, detayları teknik şartnamede belirtilen tüm hizmetlerin yerine getirilmesi esnasında oluşabilecek tüm giderler,
– Servis hizmetinde kullanılacak araçlara, ilgili yasa ve yönetmelik hükümleri uyarınca getirilen Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası ve Ferdi Kaza Koltuk Sigortası yaptırılması ile ilgili giderler,
– Rehber personel (host/hostes) ile ilgili her türlü mevzuattan kaynaklanan maliyet ve bilumum giderler teklif fiyata dâhildir.” düzenlemesi,
“Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “ 46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn-1)
Pn=a1+a2 İn/İo+b1 AYn/AYo+b2 Yn/Yo+b3 Gn/Go+c Mn/Mo
Formülde yer alan;
F: Fiyat farkını (TL),
B: 0,90 sabit katsayısını,
An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını, ifade eder.
Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.
Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):
|
Katsayı
|
Endeks
|
|
a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı)
|
0
|
|
|
|
a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı)
|
0,19
|
İo, İn
|
Temel asgari ücret ile güncel asgari ücrettir.
|
|
b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı)
|
0,28
|
AYo, AYn
|
Motorin
|
|
b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı)
|
0
|
|
|
|
b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı)
|
0
|
|
|
|
c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı)
|
0,53
|
Mo, Mn
|
Endeks tablosunun 28 numaralı “Makine ve ekipmanlar b.y.s.” sütunundaki sayı
|
Fiyat Farkı Açıklamaları
Kamu İhale Kurumu başta olmak üzere, Devlet Kurum ve Kuruluşlarının fiyat farkı formülünde bağlayıcı düzenleme yapılması hâlinde yapılacak yeni düzenlemeye göre hesaplama yapılacaktır. Yüklenici bu hususta herhangi bir hak iddia edemez.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Servis Hizmetlerine İlişkin Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…(6) Personel ve Vardiya Seferleri ile Sosyal Seferlerin tamamlanmaları akabinde hiçbir araç ve şoförün hizmet verilen işyerinde bekleme yapmaması ve işyerini terk etmesi esas olup, hizmet verilecek işyerindeki İdare / Kontrol Teşkilatının talimatıyla bu husus değişiklik gösterebilecektir. Herhangi bir şüpheye mahal vermemek bakımından; araç ve şoförlerin seferlerinin tamamlanmasının akabinde işyerinde bir sonraki seferin ifası için bekleme yapması ilgili işyerindeki İdare / Kontrol Teşkilatı takdirindedir. Bekleme yapan şoförlerin (Ceyhan, Adana, Osmaniye, Erzin, İskenderun, Dörtyol Sosyal-Personel servis şoförleri yararlanacaktır (yaklaşık 17 şoför).) bir (1 öğün) yemek bedeli (Tabldot 60,00 TL) firmanın hak edişinden aylık olarak İdare personeline belirlenen ücret üzerinden hesaplanarak tahsil edilir. (60,00 TL Tabldot ücreti 2023 yılı için belirlenmiş ücret olup 2024 ve 2025 yıllarında tabldot ücretinde değişiklik olması halinde ayrıca yüklenicinin hakkedişinden kesilecektir.)
…
(9) a) Araçlar 25.02.2004 Tarih ve 25384 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği’nin Personel Servis Araçlarında Aranacak Şartlar başlıklı 12. Maddesinde belirtilen özelliklere uygun olacaktır.
22) Ek-2 tabloda yer alan bütün araçlarda Şerit takip sistemi, (ABS) fren sistemi, (ESP) denge kontrolü, (ASR) patinaj önleme sistemi olacaktır.” düzenlemesi,
“İşyerlerine ilişkin özel hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde “(2) Dörtyol Terminali Servisleri
…
b) Adana ve Hatay il merkezlerine ayda birer defa düzenlenecek sosyal servisler için sefer başına; Dörtyol Güzergâhı için teklif edilen en düşük Personel Servisi seferi ücretinin 6 katı tutarında ücret ödenecektir. Yapılacak sosyal servisler teklif bedeline dâhildir. Gidilen yere göre seferler puantajda “Adana Sosyal Servisi” veya “Hatay Sosyal Servisi” olarak gösterilir. (Adana ve Hatay iline sefer mesafesi 240 km’dir.)
c) İskenderun ilçe merkezine ayda iki defa düzenlenecek sosyal servisler için sefer başına; Dörtyol Güzergâhı için teklif edilen en düşük Personel Servisi seferi ücretinin 3 katı tutarında ücret ödenecektir. Yapılacak sosyal servisler teklif bedeline dâhildir. Gidilen yere göre seferler puantajda “İskenderun Sosyal Servisi” olarak gösterilir. (İskenderun ilçe merkezine sefer mesafesi 120 km’dir.)
…
(7) Karaisalı İstasyonu Birim Başmühendisliği Servisi
a) Adana İl merkezine günde 3 sefer Vardiya seferi yapılır. Ayrıca her gün 1 sefer Karaisalı İlçe merkezine sosyal sefer yapılır. Yapılan bu sefer için; teklif cetvelinde yer alan Karaisalı Vardiya Sosyal Servisi (ADANA) seferinin 1/7’sına eşit kabul edilecek olup [7 adet Karaisalı İlçe merkezi sosyal seferi 1 adet Adana Vardiya seferine eşittir]) yapılacak sosyal servisler teklif bedeline dâhildir.
…
(8) Silopi İstasyonu Birim Başmühendisliği Servisleri
a) Cizre İlçe merkezine günde 2 sefer Vardiya seferi yapılır.
b) Ayda 2 sefer Mardin veya Diyarbakır’a yapılacak sosyal seferlerin fiyatı; her Mardin seferi için teklif cetvelinde yer alan Silopi Personel Sosyal Servisi seferinin 15 katı fiyatında olacak ve her Diyarbakır seferi için teklif cetvelinde yer alan Silopi Personel Sosyal Servisi seferinin 23 katı fiyatından olacaktır. Yapılacak sosyal servisler teklif bedeline dâhildir. Gidilen yere göre seferler puantajda “Mardin Sosyal Servisi” veya “Diyarbakır Sosyal Servisi” olarak gösterilir.
(9) İdil İstasyonu Birim Başmühendisliği Servisleri
a) Ayda 2 sefer Mardin Batman veya Diyarbakır’a yapılacak sosyal seferlerin fiyatı; her Mardin ve Batman seferi için teklif cetvelinde yer alan İdil Personel Sosyal Servisi (İDİL) seferinin 10 katı fiyatında olacak ve her Diyarbakır seferi için teklif cetvelinde yer alan İdil Personel Sosyal Servisi (İDİL) seferinin 15 katı fiyatında olacaktır. Yapılacak sosyal servisler teklif bedeline dâhildir. Gidilen yere göre seferler puantajda “Mardin Sosyal Servisi” veya “Diyarbakır Sosyal Servisi” olarak gösterilir.
…
(10) Midyat İstasyonu Birim Başmühendisliği Servisleri
a) Ayda 2 sefer Mardin BATMAN veya Diyarbakır’a yapılacak sosyal seferlerin fiyatı; her Mardin ve Batman seferi için teklif cetvelinde yer alan Midyat Personel Sosyal Servisi seferinin 3 katı fiyatında olacak ve her Diyarbakır seferi için teklif cetvelinde yer alan Midyat Personel Sosyal Servisi seferinin 6 katı fiyatında olacaktır. Yapılacak sosyal servisler teklif bedeline dâhildir. Gidilen yere göre seferler puantajda “Diyarbakır Sosyal Servisi”,” Batman Sosyal Servisi” olarak gösterilir.
…
(11) Viranşehir İstasyonu Birim Başmühendisliği Servisleri
a) Ayda 2 sefer Mardin, DİYARBAKIR veya Şanlıurfa’ya yapılacak sosyal seferlerin fiyatı; her Mardin seferi için teklif cetvelinde yer alan Viranşehir Personel Sosyal Servisi seferinin 3,5 katı fiyatında olacak, her Diyarbakır seferi için teklif cetvelinde yer alan Viranşehir Personel Sosyal Servisi seferinin 3 katı fiyatında olacak ve her Şanlıurfa seferi için teklif cetvelinde yer alan Viranşehir Personel Sosyal Servisi seferinin katı 3,5 fiyatında olacaktır.
…
(12) Araban İstasyonu Birim Başmühendisliği Servisleri
a) Ayda 2 sefer Gaziantep veya Kahramanmaraş’a yapılacak sosyal seferlerin fiyatı; her Gaziantep seferi için teklif cetvelinde yer alan Araban Personel Sosyal Servisi seferinin 3,5 katı fiyatında olacak ve her Kahramanmaraş seferi için teklif cetvelinde yer alan Araban Personel Sosyal Servisi seferinin 4,5 katı fiyatında olacaktır. Yapılacak sosyal servisler teklif bedeline dâhildir.
…
(13) Pazarcık İstasyonu Birim Başmühendisliği Servisleri
a) Ayda 2 sefer Gaziantep veya Kahramanmaraş’a yapılacak sosyal seferlerin fiyatı; her Gaziantep seferi için teklif cetvelinde yer alan Pazarcık Personel Sosyal Servisi seferinin 3 katı fiyatında olacak ve her Kahramanmaraş seferi için teklif cetvelinde yer alan Pazarcık Personel Sosyal Servisi seferinin 3 katı fiyatında olacaktır. Yapılacak sosyal servisler teklif bedeline dâhildir. Gidilen yere göre seferler puantajda “Gaziantep Sosyal Servisi” veya “Kahramanmaraş Sosyal Servisi” olarak gösterilir.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla,
a) İşin yapılma veya teslim yeri,
b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ait hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir.
23.2. Bu hallerin dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” düzenlemesi,
“Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlığın çözümünde Ceyhan mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.” düzenlemesi,
İhale dökümanı içerisinde yer alan “Gizlilik Protokolü Formu” adlı dokümanın “Protokolün Amacı ve Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “BOTAŞ tarafından Firma ile paylaşılacak Gizlilik Dereceli Bilgilerin gizliliğinin sağlanması ve korunmasına yönelik hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi amacıyla düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, aşağıda tanımlanan Gizlilik Dereceli Bilgiler, yasal olarak korunup korunmamasına bakılmaksızın Firma tarafından gizli tutulacak ve gizli tutulması sağlanacaktır.” düzenlemesi,
“Zararların Tazmini” başlıklı 9’uncu maddesinde “Firmanın ve/veya Yetkili Temsilcilerinin, işbu Protokol kapsamındaki yükümlülüklerinden herhangi birini ihlal etmesi ve/veya işbu Protokol hükümlerine, İş gereklerine, uluslararası standartlara, mesleki ahlak kurallarına ve etik kurallara aykırı bir şekilde hareket edilmesi durumunda, bu ihlal ve/veya aykırılık nedeniyle meydana gelebilecek doğrudan ve/veya dolaylı her turlu zarar ve ziyanın karşılanmasından Firma ve/veya Yetkili Temsilciler müştereken ve müteselsilen sorumludur. Firma ve/veya Yetkili Temsilciler ihlal ve/veya aykırılığın giderilmesi, bahse konu ihlal ve/veya aykırılıktan kaynaklanan zararların azaltılması ve giderilmesi için masrafları kendilerine ait olmak kaydıyla tam bir işbirliği içinde çalışacak, ellerinden gelen her turlu gayreti göstereceklerdir.
İşbu Protokol kapsamında Firmaya ifşa edilen Gizlilik Dereceli Bilgilerin Firma ve/veya Yetkili Temsilcileri tarafından herhangi bir şekilde kullanılması sonucu, BOTAŞ’ın altyapısında, cihaz, araç, gereçlerinde, personelinde ve/veya üçüncü kişilerde ve/veya üçüncü kişilerin malvarlıklarında meydana gelebilecek doğrudan ve/veya dolaylı her turlu zarar ve hasarın karşılanmasından Firma ve/veya Yetkili Temsilciler müştereken ve müteselsilen sorumludur.” düzenlemesi,
“Sure ve Fesih” başlıklı 14’üncü maddesinde “İşbu Protokol, Tarafların yazılı mutabakatı ile sonlandırılmadığı takdirde, son imza tarihinden itibaren süresiz olarak yürürlükte kalacaktır.
İş’in BOTAŞ tarafından iptal edilmesi durumunda, Tarafların İş’in gerçekleşmesi doğrultusundaki tüm iyi niyetli çabalarına rağmen işbu Protokol hükümleri süresiz olarak yürürlükte kalmak kaydıyla kendiliğinden sona erecektir.
BOTAŞ, işbu Protokolü, Firmaya otuz (30) takvim günü önceden yazılı ihbarda bulunmak suretiyle her zaman feshetme veya iptal etme hakkına sahiptir.” düzenlemesi,
“Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlıkların Çözümü” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşbu Protokolün kurulması, geçerliliği, ifası ve uygulanması Türk Hukukuna tabi olup ve yorumunda Türk Hukuku uygulanacaktır.
İşbu Protokolden doğabilecek bütün uyuşmazlıklar karşılıklı müzakereler yolu ile iyi niyetle çözülmeye çalışılacak, makul bir sure içinde çözülemeyen uyuşmazlıkların çözümünde Ankara Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibinin 1 (a) iddiasına ilişkin olarak;
Tebliğ’in yukarıda aktarılan maddelerinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımını ifade ettiği ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesinin gerektiği açıklanmıştır.
İncelemeye konu ihaleye ait ihale dokümanında yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, ihale konusu işin personel servis aracı kiralama hizmet alımı işi olduğu, idare tarafından İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde detayları Teknik Şartname’de belirtilen tüm hizmetlerin yerine getirilmesi esnasında oluşabilecek tüm giderlerin (sürücü ve rehber personel dahil) teklif fiyatına dâhil olduğu, İdari Şartname ya da birim fiyat teklif cetvelinde sürücü sayısına yer verilmediği, Teknik Şartname’de ise personel ve vardiya seferleri ile sosyal seferlerin tamamlanmaları akabinde hiçbir araç ve şoförün hizmet verilen işyerinde bekleme yapmaması ve işyerini terk etmesinin esas olduğunun düzenlendiği, araç ve şoförlerin seferlerinin tamamlanmasının akabinde işyerinde bir sonraki seferin ifası için bekleme yapmasının istisnai bir durum olarak düzenlendiği, tam zamanlı personel çalıştırılacağına ilişkin doküman düzenlemesi bulunmadığı dolayısıyla fiyat farkına ilişkin sürücüler için a2 katsayısının (haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçilik) belirlenmesinde ve sürücü ile rehber personel için ayrı satır açılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin 1 (a) iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 1 (b) ve (c) iddialarına ilişkin olarak;
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a göre fiyat farkı uygulanacak ihalelerin ihale dokümanında bu hususa ilişkin düzenlemeye yer verilmesi ve fiyat farkı hesabında anılan Esaslar’ın 5’inci maddesinde yer alan formülün kullanılması gerektiği, idare tarafından İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki tabloda fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayı ve endekse yer verildiği, başvuru konusu ihalenin niteliği ve kapsamı göz önünde bulundurulduğunda idarece işin yürütümüne esas teşkil eden girdilere (araç, işçilik ve yakıt) uygun bir şekilde fiyat farkına ilişkin katsayıların belirlendiği, isteklilerin ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak bahse konu maliyetleri göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarını belirleme noktasında serbest oldukları düşünüldüğünde, başvuru sahibinin 1 (b) ve (c) iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin 1 (d) iddialarına ilişkin olarak;
Yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinden isteklilerin teklifleri kapsamında sunacağı araçlarının; 25.02.2004 Tarih ve 25384 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği’nin “Personel Servis Araçlarında Aranacak Şartlar” başlıklı 12’nci maddesinde belirtilen özelliklere uygun olması gerektiği, anılan Şartname ekinde yer alan bütün araçlarda şerit takip sistemi, (ABS) fren sistemi, (ESP) denge kontrolü, (ASR) patinaj önleme sisteminin olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede idarenin Teknik Şartname’de yer alan 57 araçtan 1 tanesinde asgari model yılı olarak 2015 diğer araçlar için ise asgari olarak 2018 ve 2019 model yıllarını belirlediği, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer verdiği teknik özelliklerin (ABS- fren sistemi, ESP- denge kontrolü sistemi, ASR patinaj önleme sistemi, Şerit takip sistemi) yolcu güvenliğini sağlanmasına ilişkin araç güvenlik sistemleri olduğu ve araçlarda bu sistemlerin standart veya opsiyonel olarak yer aldığı, Şartname’de araç model yıllarının asgari olarak belirlendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu teknik özelliklere ve asgari model yıllarına haiz araçların idare tarafından talep edilmesinin rekabeti engelleyeceği ve fiiliyatta mümkün olmadığına dair başvuru sahibinin 1 (d) iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 1 (e) iddialarına ilişkin olarak;
Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen ilgili maddelerinde, belirli dönemlerde belirli sayılarda ve belirli güzergahlarda düzenlenecek sosyal servis hizmetleri için birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemi olarak ayrı satır açılmadığı ancak hem İdari Şartname’de hem Teknik Şartname’de söz konusu servis hizmet bedellerinin ne şekilde hesaplanması gerektiği hususları ile bu servis hizmetlerinin teklif fiyatına dahil olduğuna ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, söz konusu düzenlemeler dikkate alınarak isteklilerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin teklif bedellerinin oluşturulması gerektiği ve bu durumun isteklilerin teklif edeceği fiyat için belirleme yapıldığı anlamına gelmediği, her bir güzergah için istekli tarafından teklif edilen sefer başı ücretin esas olacağı ve bu bedelin dokümanda düzenlenen belirli bir katı oranında ödeme yapılacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin İdarenin isteklilerin teklif bedellerini önceden sabit olarak belirlediği yönündeki 1 (e) iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin 1 (f), 1 (g) ve 1 (h) iddialarına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin söz konusu iddialarının ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen “Gizlilik Protokolü” ile Sözleşme Tasarısı arasındaki çelişki ve uyumsuzluklara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, bahse konu Gizlilik Protokolü’nün amaç ve konusunun İdare tarafından yüklenici ile paylaşılacak gizlilik dereceli bilgilerin gizliliğinin sağlanması ve korunması ile hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi olduğu, protokolün itirazen şikayete konu maddelerinin protokoldeki gizliliği sağlamaya yönelik düzenlendiği, sözleşme ve işin yürütülmesine ilişkin olmadığı, gizlilik protokolünde yer alan fesih hükümlerinin gizlilik protokolünün feshine, uyuşmazlık mercilerine ilişkin düzenlemenin yine gizlilik protokolünden kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin olduğu, yüklenicinin Sözleşme Tasarısı’ndan kaynaklanan yükümlülüklerini bağlamadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin 1 (f), 1 (g) ve 1 (h) iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|