4734 ihale kanunu 3/c ihalesi

 

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :F3 Metro İnş. ve Altyapı San. ve Tic. A.Ş.

VEKİLLERİ:Av. Halil ÇOLAK, Av. Arzuman AZAFLI

Kültür Mah., Mithatpaşa Cad., No:51/12

İSTEMİN KONUSU :Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi’nin 09/03/2020 tarih ve E:2020/92, K:2020/481sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

İHALE YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirilen “X1 İşi” ihalesi üzerinde bırakılan F1 S.A. – F2 Harita Proje İnş. Müh. Hiz. Yaz. Dan. Bil. Eğt. Et ve Süt Ürn. Hay. Tar. ve Gıda San. ve Tic. A.Ş. – F3 Metro İnş. ve Alty. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından, işin geçici kabulü sonrasındaki sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 11/04/2019 tarih ve 30742 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 20/03/2019 tarih ve E:62618 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı kararının iptaliistenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Ankara 5. İdare Mahkemesince verilen 15/11/2019 tarih ve E:2019/1081, K:2019/2208 sayılı kararda; Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı (IPA) programı kapsamında çevre altyapı ve teknik yardım projelerine tahsis edilen hibe fonların yönetimi için bölgesel kalkınma bileşeninde davalı idare Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün yönetim otoritesi olarak akredite edildiği, Genel Müdürlük uhdesindeki inşaat, hizmet alımı ve mal alımına ilişkin ihale ve sözleşmelerin, ülkemiz ile Avrupa Toplulukları Komisyonu arasında imzalanan çerçeve anlaşmalar ve bu anlaşmaların onaylanmasının uygun bulunduğuna ilişkin kanunlar doğrultusunda uygulandığı,

X1 İşi Sözleşmesinin bu çerçeve anlaşmalardan 5824 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Avrupa Toplulukları Komisyonu Arasında Katılım Öncesi Yardım Aracı (IPA) İle Temin Edilen Yardımın Uygulanması Çerçevesinde Türkiye Cumhuriyetine Sağlanan Avrupa Topluluğu Mali Yardımlarıyla İlgili İşbirliği Kuralları Hakkında Çerçeve Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanunla uygun bulunan IPA-I dönemine ait olduğu,

davacı şirketin F1 S.A. ve F2 Harita Proje İnş. Müh. Hiz. Yaz. Dan. Bil. Eğt. Et ve Süt Ürn. Hay. Tar. ve Gıda San. ve Tic. A.Ş. ile birlikte iş ortaklığı şeklinde, 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi çerçevesinde ve istisna kapsamında gerçekleştirilen X1 İşi ihalesine katıldığı ve ihalenin anılan iş ortaklığı uhdesinde kaldığı, işin geçici kabulü sonrasında sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle sözleşmenin 21/01/2019 tarihi itibarıyla feshedildiği, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkinişlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

Uyuşmazlığın esas itibarıyla istisna kapsamında gerçekleştirilen ihale sözleşmesinin uygulanması aşamasında, sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sebebiyle 4735 sayılı Kanun’a göre yasaklama kararı verilip verilemeyeceği noktasında toplandığı, davacıya isnat edilen fiil ve davranışların, sözleşmenin ifası aşamasıyla ilgili olduğu,

4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinde, istisna kapsamındaki ihalelerin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tâbi olmadığı düzenlendiğinden istisna kapsamındaki ihalelerde ancak 4734 sayılı Kanun’a göre ve bu Kanunda yazılı sebeplerden dolayı yasaklama kararı verilebileceği, anılan Kanundaki yasaklama sebeplerinin ise ihale süreciyle ilgili olduğu, sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki fiil ve davranışlar nedeniyle yasaklama kararı verilebilmesinin ise ancak 4735 sayılı Kanun’a göre mümkün olduğu, sözleşmenin ifası aşamasına yönelik olarak sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi fiilinin 4734 sayılı Kanun’da bir yasaklama sebebi olarak düzenlenmediği,

bu fiile ilişkin olarak 4735 sayılı Kanun’a yapılmış bir atfın da bulunmadığı, dolayısıyla sözleşmenin ifası aşamasıyla ilgili yasaklanmayı gerektiren herhangi bir davranışı işleyenler hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği yönünde mevzuatta bir düzenleme bulunmadığından kanunî dayanaktan yoksun olan dava konusu yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 08/01/2019 tarih ve E:2017/1132, K:2019/62 sayılı; 04/07/2019 tarih ve E:2018/1642, K:2019/2400 sayılı kararlarının da benzer nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi İhale kararının özeti:

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdarî Dava Dairesi’nce; Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı (IPA) programı kapsamında çevre altyapı ve teknik yardım projelerine tahsis edilen hibe fonların yönetimi için bölgesel kalkınma bileşeninde davalı idare Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nün yönetim otoritesi olarak akredite edildiği, Genel Müdürlük uhdesindeki inşaat, hizmet alımı ve mal alımına ilişkin ihale ve sözleşmelerin, ülkemiz ile Avrupa Toplulukları Komisyonu arasında imzalanan çerçeve anlaşmalar ve bu anlaşmaların onaylanmasının uygun bulunduğuna ilişkin Kanunlar doğrultusunda uygulandığı,

X1 İşi Sözleşmesinin bu çerçeve anlaşmalardan 5824 sayılı Kanunla uygun bulunan IPA-I dönemine ait olduğu, davacı şirketin F1 S.A. ve F2 Harita Proje İnş. Müh. Hiz. Yaz. Dan. Bil. Eğt. Et ve Süt Ürn. Hay. Tar. ve Gıda San. ve Tic. A.Ş. ile birlikte iş ortaklığı şeklinde, 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirilen X1 İşi ihalesine katıldığı ve ihalenin anılan iş ortaklığı uhdesinde kaldığı,

işin geçici kabulü sonrasında sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle, yapım işi sözleşmesinin 21/01/2019 tarihi itibarıyla feshedildiği, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması üzerine bakılan davanın açıldığı,

4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi uyarınca gerçekleştirilen ihale sonucunda davalı idare ile davacı şirket ve F1 S.A. ve F2 Harita Proje İnş. Müh. Hiz. Yaz. Dan. Bil. Eğt. Et ve Süt Ürn. Hay. Tar. ve Gıda San. ve Tic. A.Ş. ile birlikte oluşturdukları iş ortaklığı arasında akdedilen “Kahramanmaraş Atık Su Arıtma Tesisi İnşaatı” sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında tespit edilen fiil ve davranışlar nedeniyle, Sözleşmenin 2/d maddesinde, sözleşmenin parçası olarak değerlendirilecek ve okunacaklar arasında sayılan “Genel Koşullar (FIDIC Sarı Kitap)”ın “Yasa ve Dil” başlıklı 1.4. maddesinin ilk paragrafında,“Sözleşme, Teklif Ekinde belirtilen ülkenin hukukuna (varsa diğer yargı sistemine) tabidir.”kuralı bulunduğundan, sözleşmenin Teklif Ekinde ise “Hakim Hukuk” olarak “Türk Hukuku” belirlendiğinden,

taraflar arasındaki sözleşmenin Türk hukukuna tabi olduğu hususunda bir duraksama bulunmadığı, sözleşmenin ifa aşaması ile ilgili olarak Türk hukukuna tabi olduğu, davacının da ortakları arasında yer aldığı iş ortaklığına isnat edilen fiil ve davranışların da, sözleşmenin ifası aşamasıyla ilgili olduğu, sözleşmenin ifası aşamasına yönelik olarak sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi fiilinin 4734 sayılı Kanun’da bir yasaklama sebebi olarak düzenlenmediği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki fiil ve davranışlar nedeniyle yasaklama kararı verilebilmesinin ancak 4735 sayılı Kanun’a göre mümkün olduğu,

sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki fiil ve davranışlar nedeniyle davacının, ihale dokümanında Türk hukukuna yapılan atıf uyarınca, fiilinin 4735 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek, anılan Kanun’un 26. maddesi tatbik edilerek, bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı, işlem diğer unsurları açısından incelendiğinde davacı şirketin ve F1 S.A. ve F2 Harita Proje İnş. Müh. Hiz. Yaz. Dan. Bil. Eğt. Et ve Süt Ürn. Hay. Tar. ve Gıda San. ve Tic. A.Ş. ile birlikte oluşturdukları iş ortaklığı arasında imzalanan X1 İşinde, işin geçici kabulü sonrasında kusurlu ve eksik işlerin giderilmesi için idare tarafından verilen sürede işlerin tamamlanmadığından sözleşmenin 21/01/2019 tarihi itibarıyla feshedilerek dava konusu işlemin tesis edildiği, davacı tarafından,

iş ortaklığının %3 payına sahip olduğu, iş ortaklığını oluşturan diğer şirketlerin sorumluluklarını yerine getirmemelerinden ötürü (pilot ortağın iflas ettiği) yasaklanamayacağı ileri sürülmekte ise de iş ortaklıklarında, sözleşmenin 6. maddesinde de düzenlendiği üzere müşterek ve müteselsil sorumluluk bulunduğundan, davacının sözleşmenin gereği gibi ifade edilmemesinden sorumlu olduğu, kaldı ki, dosya içerisindeki belgelerden davacının da ekonomik nedenlerden işin tamamlanamayacağını belirtmesi karşısında

davacı şirketin 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmayarak davalı idarenin istinaf isteminin kabulüne, Ankara İdare Mahkemesi’nce verilen kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanunun değişik 45/4. maddesi uyarınca esastan incelenen davanın reddinekarar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacı tarafından,idare ile aralarında imzalanan sözleşmeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında yapıldığından 4735 sayılı Kanun kapsamında olmadığı, sözleşmede Türk hukukunun uygulanacağı şeklinde yapılan atıf ile yasaklama işleminin 4735 sayılı Kanun’a göre değil, genel sözleşme hukuku kurallarına dolayısıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre yürütüleceği sonucuna ulaşıldığı, sözleşmede 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara atıfta bulunulmadığı,

ceza ve yasaklamanın sözleşmenin 22. maddesine göre verilmesi gerektiği, sözleşmede hüküm varken 4735 sayılı Kanun’a göre yasaklama kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı, teminat mektubunun irat kaydedilmediği, bunun da yasaklama kararı verilemeyeceğinin kanıtı olduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin istikrar kazanmış kararlarında bir sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’a tâbi olmamasının o sözleşme çerçevesinde yasaklama kararı verilemeyeceğine tek başına dayanak olamayacağı, ancak yasaklama kararı verilebilmesi için bir düzenleyici işlemde 4735 sayılı Kanun’a atıfta bulunulması gerektiğinin tespit edildiği, işin yapılması konusunda iyiniyetli davrandığı,

pilot ortağın ortaklık adına vekâlet akdini kötüye kullandığı, pilot ortak izin vermediği sürece diğer ortakların işi yapabilmesine hukuken ve fiilen imkân bulunmadığı, zaten davalı idarenin de buna izin vermediği, işin %95’lik kısmının tamamlandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, sözleşmede Türk hukukunun uygulanacağının kurala bağlandığı, dolayasıyla sözleşmenin ifa aşamasıyla ilgili olarak Türk hukuk mevzuatı ve 4735 sayılı Kanun’un uygulanabilir durumda olduğu, istisna kapsamındaki ihalelerin yasaklama hükümleri açısından 4734 sayılı Kanun’a tâbi olduğu, bu ihalelerin sözleşme aşamasında da 4735 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K1’UN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İHALE İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:

Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı (IPA) Programı kapsamında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (c) bendi kapsamında “X1 İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale davacı şirketin aralarında bulunduğu Joint Venture Of F1 S.A. – F2 Harita Proje İnşaat Müh. Hizmetleri Yazılım Danışmanlık Bilgisayar Eğitim Et ve Süt Ürünleri Hayvancılık Tarım ve Gıda San. Tic. A.Ş. – F3 Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakılarak sözleşme imzalanmıştır.

Davalı idare tarafından ihaleye konu işin geçici kabulü 104 gün gecikmeli olarak 08/06/2016 tarihinde yapılmış, ardından iş ortaklığı tarafından geçici kabul sonrası sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve işlerin terk edilmesi sebebiyle 04/01/2019 tarihinde iş ortaklığına fesih ihbarnamesi gönderilerek 21/01/2019 itibarıyla sözleşme feshedilmiştir.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nün 20/03/2019 tarih ve E.62618 sayılı yazısıyla, iş ortaklığını oluşturan F2 A.Ş.’nin NZT İnş. Harita ve Müh. Hizmetleri Maden. Dan. San. ve Tic. A.Ş. tarafından devralınması sebebiyle NZT A.Ş. ile F1 S.A. ve davacı şirketin 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının 1 yıl süreyle yasaklanmasına karar verilmesi onaya sunulmuş, 20/03/2019 tarihli Bakan Yardımcısı Olur’u ile karar verilmiş, yasaklama kararı 11/04/2019 tarih ve 30742 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

Bunun üzerine davacı tarafından, söz konusu ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı3. maddesinin (c) bendinde, “Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile

yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları; (Ek İbareler: 27/4/2004- 5148/2 md.) özelleştirme uygulamaları için 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları,… ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” kuralı yer almaktadır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :

Uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında yapıldığı, yasaklanmayı gerektiren davranışın sözleşmenin ifası aşamasıyla ilgili olduğu,davalı idarenin 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında olan (istisna tutulan) ihalelere yönelik ayrı bir düzenlemesinin bulunmadığı, dolayısıyla yasaklama konusunda 4735 sayılı Kanun’a atıfta bulunan herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İhale sonucunda imzalanan sözleşmenin “İdari ve parasal cezalar”başlıklı 22. maddesinde, ”Sözleşmede belirtilen diğer hukukî yolların uygulanmasına halel getirmeksizin, yanlış beyanda bulunan, önemli hatalar yapmış olan veya usulsüzlük ve dolandırıcılık yapan veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ciddi şekilde ihlâl ettiği tespit edilen bir yüklenici ilgili AB mali düzenlemelerine uygun olarak yüklenici ile yapılan olumsuz bir işlemden sonra onaylanacak olan ihlâlin yapıldığı tarihten itibaren en fazla beş yıl süreyle AB tarafından finanse edilen tüm sözleşme ve ihalelerden dışlanır. İlk ihlâlden sonraki beş yıl içinde suçun tekrarlanması durumunda süre on yıla çıkarılabilir. Alt madde 22.1’de belirtilen idari cezaya ilave veya alternatif olarak, yüklenici ayrıca sözleşme bedelinin %2-10’una tekabül eden parasal cezalara da çarptırılabilir. İlk ihlâlden sonraki beş yıl içinde suçun tekrarlanması durumunda bu oran %4-20 oranında arttırılabilir. …” düzenlemesine yer verilmiş olup yasaklama konusunda 4735 sayılı Kanun’a herhangi bir atıfta bunulmamıştır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi uyarınca gerçekleştirilen ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, işin geçici kabulü sonrasında kusurlu ve eksik işlerin giderilmesi için idare tarafından verilen sürede işlerin tamamlanmadığından sözleşmenin feshedildiği görülmekle birlikte isnat edilen fiil ve davranışları işleyenler hakkında sözleşmede belirlenen yaptırımlar haricinde 4735 sayılı Kanun uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği yönünde mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulüyle Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi’nin 09/03/2020 tarih ve E:2020/92, K:2020/481 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 24/09/2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.