İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler”in benzer iş olarak belirleneceği
|
|
|
KAMU İHALE KURULU KARARI
|
yapan idare:
Sincan Belediye Başkanlığı’nca 06.12.2006tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2006/155414 İKN’li “Park, Bahçe ve Yeşil Alanların Bakımı Hizmet Alımı” işiihalesine ilişkin olarak,
Asya İlaçlama Dez. Tem. Gıda İnş. Tur. Bilg. İşl. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 01.12.2006 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 15.12.2006 tarih ve 40658sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 25.12.2006 tarih ve 2006/UH.Z-3258 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına”karar verilmiştir.
Davacı Asya İlaçlama Dez. Tem. Gıda İnş. Tur. Bilg. İşl. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14 üncü İdare Mahkemesince verilen, 06.04.2007 tarih ve E:2007/209 sayılı “yürütmenin durdurulması isteminin reddi” kararına karşı davacı tarafından itiraz edilmesi sonucunda, Ankara Bölge İdare Mahkemesince 16.05.2007 tarih ve 2007-1998 sayılı kararla itirazın kabulü ve yürütmenin durdurulması üzerine 02.07.2007 tarih ve 2007/M.K.-73 sayılı Kurul Kararı ile;
“1) Kamu İhale Kurulunun 25.12.2006 tarih ve 2006/UH.Z-3258 sayılı Kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu belirlendiğinden 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi uyarınca ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.
Daha sonra, Ankara 14 üncü İdare Mahkemesince 21.12.2007 tarih ve E:2007/209, K:2007/1835 sayılı karar ile davanın reddedilmesi üzerine 07.04.2008 tarih ve 2008/M.K.-43 sayılı Kurul Kararı ile;
“1) Kamu İhale Kurulunun 02.07.2007 tarih ve 2007/M.K.-73 sayılı Kararının iptaline,
2)Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.
Temyiz incelemesi sonucunda ise, Danıştay 13 üncü Dairesinin 10.10.2011 tarih ve E:2008/4507 sayılı kararı ile;
“…
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 42. Maddesinde “…” düzenlemesine yer verildiği, anılan Yönetmeliğin 4. maddesinde yer alan benzer iş tanımında ise “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler”in benzer iş olarak belirleneceği hükümlerine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler ile; idarelerin benzer iş tanımı yapmalarında takdir yetkisine sahip olduğu kuşkusuz olmakla birlikte, idarenin bu konudaki takdir yetkisini, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanması, diğer bir deyişle, 4734 sayılı Kanun’un 5. Maddesindeki temel ihale ilkeleri olan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu gibi idare hukukuna hâkim olan hukukî güvenilirlik, idarî istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması zorunludur.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalede 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 1 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti 7.853.829,30-TL olan ihalede ihaleye katılan tek isteklinin 7.650.200,00-TL teklif verdiği, davacı şirketin benzer iş tanımının ihale konusu işle aynı olmasının, ihalede rekabeti engellediği iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme sonucu, ihale konusu işin “Park, bahçe ve yeşil alanların bakımı” olduğu, idarenin takdir yetkisini kullanarak hangi işlerin benzer iş olarak kabul edileceğini İdari Şartname’de belirlemek zorunda olduğu, idarenin takdir yetkisine dayanarak işin niteliğini de göz önüne almak suretiyle benzer işi İdari Şartname’nin 7.4. maddesinde “park, bahçe ve yeşil alanların bakımı” olarak belirlemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek dava konusu işlemle davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği doğrultusunda ihale konusu işle ilgili genişletici ve kapsamlı bir benzer iş tanımı yapılmadığı, yalnızca ihale üzerinde kalan firmanın tek istekli olarak ihaleye katıldığı dikkate alındığında yapılan benzer iş tanımının doğrudan işin kendisini içermesi nedeniyle ihaleye katılımı kısıtladığı ve rekabeti engellediği açık olup, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar veren idare mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. Maddesi gereğince temyiz isteminin kabulü ile Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin 31.12.2007 tarih ve E:2007/209, K:2007/1835 sayılı kararının bozulmasına…”
Karar verilmiş olup, anılan Karar Hukuk Danışmanlığı tarafından 20.12.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.
Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,
Açıklanan nedenlerle;
1) Kamu İhale Kurulunun 07.04.2008 tarih ve 2008/M.K.-43 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu belirlendiğinden, söz konusu Kurul kararının alındığı tarihte yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi uyarınca ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|
Kazım ÖZKAN Başkan V. II. Başkan |
||
|
|
||
|
Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi |
Ali KAYA Kurul Üyesi |
Bahattin IŞIK Kurul Üyesi |
|
|
||
|
Adem KAMALI Kurul Üyesi |
Abdullah DÜNDAR Kurul Üyesi |
Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi |