|
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/303882 ihale kayıt numaralı “24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asya Gıda Hazır Yemek Üretim Hizmetleri Turizm İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.08.2022 tarihli ve 2022/UH.I-960 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Asya Gıda Hazır Yemek Üretim Hizmetleri Turizm İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 27.10.2022 tarihli E:2022/1977 K: 2022/1756 sayılı kararında “…1) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde engelli personele ilişkin olarak aynî yol ücreti ödenmeyeceğinden bahsedildiği, anılan durumum eşitlik ilkesine aykırı olduğu, engellilerin yalnızca İstanbul içerisinde belediye otobüsleri ile seyahatinin ücretsiz olduğu, başka araç ile seyahat etme haklarının elinden alındığı iddiasına yönelik davacı Şirket’in başvurusundaki (1) numaralı itirazının reddine yönelik kısım bakımından;
…4736 sayılı Kanun çerçevesinde ülkemizin hemen hemen tüm şehirlerinde engelli vatandaşlara ücretsiz olarak toplu ulaşımdan faydalanma imkânı sunulduğu bilinmektedir. Bu çerçevede engelli bireylere yönelik tanınan bu ayrıcalığın, engelli kişilerin iş hayatında da dikkate alınmasında sorun bulunmayacaktır. Bu nedenle de iş hayatında görev alan engelli bireylerin iş yerine ulaşımlarında, taraflarına ücretsiz tanınan şehir içi ulaşım kapsamında kamu tarafından tanınan imkânlar bulunmakta ise de; bu şekilde imkân mevzuat gereği sadece %40 oranında engeli bulunan kişilere tanınmıştır. Buna göre %40 oranının altında engeli bulunan bireylerin bu imkândan istifade etme imkânı bulunmaması karşısında, yapılan ihale sonucunda yüklenici tarafından %40 engel oranı altında engeli bulunan kişi ya da kişilerin çalıştırılması durumunda, bu kişilerin ulaşım ücretlerinin ne olacağı hususu mevcut ihalede belirsizdir. Ayrıca engelli kişilerin başka şekilde ulaşımlarını sağlamak istemesi hâlinde de sırf taraflarına mevzuatta tanınan haktan yararlanmaya zorlanması da mümkün olmayacaktır. Buna göre de mevcut ihale kapsamında getirilen şartın engelli kişilerin istihdamına yönelik gerekli düzenlemeleri yeterli çerçevede ele almadan belirleme yapıldığı, bu şekilde yapılan belirlemenin eşitlik ilkesine aykırı olması yanında, ihaleye katılacak istekli ya da istekliler için öngörülemez bir duruma neden olacağı değerlendirilmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlemin davacının (1) numaralı itirazının reddine yönelik kısmında hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.
2) Teknik Şartname’nin 3.3’üncü maddesinde, yüklenicinin personeli ihale kapsamında yer alan görev tanımları dışında farklı bir amaçla çalıştırmayacağının düzenlendiği, ancak şartnamede yeterli sayıda şoförün belirlenmediği, herhangi bir izin veya hastalık durumunda hizmetin aksayabileceği ve sözleşmede cezaî şartların uygulanabileceği, söz konusu durumun dokümanda netleştirilmesi gerektiği iddiasına yönelik (2) numaralı itirazının reddine yönelik kısım bakımından;
… Davacı tarafından ileri sürülen itiraz kapsamında, taşımalı yemek dağıtım işi kapsamında şoför sayısının eksik belirlendiği iddiası ileri sürülmüştür. Gerçekten dava konusu ihale kapsamında davalı idarece bazı personel sayılarına yer verilmiş ve belirtilen sayılarda kişilerin belli görevlerde çalışacağı ve alanı dışında çalışamayacağı belirtilmiştir. Ancak idare bünyesinde de istihdam edilen personel bulunduğu gözetildiğinde, davacı tarafından taşımalı ve dağıtımlı yemek hizmetinin sunulması kapsamında icra edilecek kamu hizmeti kapsamında varsa olası bir eksikliğin idare bünyesinde çalışan başka personellerle karşılanıp karşılanmayacağı konusunda bir açıklık bulunmadığı değerlendirilmektedir. Bu çerçevede davalı idarece bu hususa yönelik gerekli araştırmalar yapılarak, gerektiğinde ilgili idareden bilgi ve belgeler de istenilerek sayısal verilere göre değerlendirme yapılması gerekirken, bu şekilde bir inceleme yapılmadığı görülmektedir. Bu şekilde varsa bir eksikliğin ise ihaleye katılacak isteklilerin maliyet hesabı yapmasına engel teşkil edeceği açıktır.
Bu durumda, davalı idarece davacının (2) numaralı itirazı yönünden ihaleyi yapan idareden gerekli bilgi ve belgeler istenilerek araştırmalar yapılarak değerlendirme yapılması gerekirken, araştırma yapılmaksızın itirazın reddine yönelik kısmında hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.
…4)Teknik Şartname ekinde yer alan ek – 2 numaralı tabloda Şile Devlet Hastanesi için öngörülen personelin yetersiz olduğu, yalnızca tek bir aşçı çalıştırılması durumunun işin gereklerini yerine getirmek için yeterli olmadığı, söz konusu Hastanede depo görevlisine ve bulaşıkçıya da ihtiyaç duyulduğu, ayrıca Şile Devlet Hastanesinde Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniğinin de bulunduğu, anılan polikliniklere yemek servisinin de Şile Devlet Hastanesinden yapılacağı, söz konusu servis işi için araç ve şoföre de ihtiyaç bulunduğu, idare tarafından yapılan eksik personel plânlaması nedeniyle sözleşme sürecinde aksamaların olmasının muhtemel olacağı; Teknik Şartname içeriğinde Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi personel kadrosunun eksik oluşturulduğu, diğer mutfaklarda depo görevlisi var iken bu hastanede talep edilmediği, depolama işlemini yapan elemanın hangi tarafça istihdam edileceği anlaşılmadığından maliyet hesabının sağlıklı şekilde yapılamadığı; Teknik Şartname içeriğinde Beykoz Devlet Hastanesi personel kadrosunun eksik oluşturulduğu, diğer üretim mutfaklarında gıda teknikeri var iken bu hastanede talep edilmediği, anılan hastanede gıda teknikeri yerine birinin çalıştırılmasının mümkün olmadığı ve ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesi gerektiği şeklindeki iddialar kapsamında (4), (10) ve (11) numaralı itirazların reddine yönelik kısımlar bakımından;
…Davacı tarafından ileri sürülen itiraz kapsamında, taşımalı yemek dağıtım işi kapsamında bazı personel sayısının eksik belirlendiği iddiası ileri sürülmüştür. Gerçekten dava konusu ihale kapsamında davalı idarece bazı personel sayılarına yer verilmiş ve belirtilen sayılarda kişilerin belli görevlerde çalışacağı ve alanı dışında çalışamayacağı belirtilmiştir. Ancak idare bünyesinde de istihdam edilen personel bulunduğu gözetildiğinde, davacı tarafından taşımalı ve dağıtımlı yemek hizmetinin sunulması kapsamında icra edilecek kamu hizmeti kapsamında varsa olası bir eksikliğin idare bünyesinde çalışan başka personellerle karşılanıp karşılanmayacağı konusunda bir açıklık bulunmadığı değerlendirilmektedir. Bu çerçevede davalı idarece bu hususa yönelik gerekli araştırmalar yapılarak, gerektiğinde ilgili idareden bilgi ve belgeler de istenilerek sayısal verilere göre değerlendirme yapılması gerekirken, bu şekilde bir inceleme yapılmadığı görülmektedir. Bu şekilde varsa bir eksikliğin ise ihaleye katılacak isteklilerin maliyet hesabı yapmasına engel teşkil edeceği açıktır.
Bu durumda, davalı idarece davacının (4), (10) ve (11) numaralı itirazları yönünden ihaleyi yapan idareden gerekli bilgi ve belgeler istenilerek araştırmalar yapılarak değerlendirme yapılması gerekirken, araştırma yapılmaksızın itirazın reddine yönelik kısmında hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.
… 13) Ramazan ayı iftar ve sahur yemeklerine ilişkin örnek menüye yer verilmediği ve ayrıca bunlar için normal öğün ödemesinin yapılacağının belirtildiği, ancak uygulamada iftar ve sahur için verilecek yemeklerin iki öğün olarak ücretlendirilmesi gerektiği ve bu şekilde bir belirleme yapılmasının hakkâniyete aykırı olması nedeniyle menülerin tek öğün gibi oluşturulmasının sağlıklı bir maliyet hesabı yapılmasını zorlaştırdığı iddiasına dayalı (15) numaralı itirazının reddine yönelik kısım yönünden;
… Hastanelerde sağlık hizmetlerinin sunulması, süreklilik arz eden bir durumdur. Bu çerçevede sürekli bir biçimde hastanelerde bulunması gereken hastalar ile çalışan personelden Ramazan ayı içerisinde inançları gereği oruç tutmak isteyenlerin durumu ayrıca ele alınması gereken bir durumdur. Bilinen bir vakıa olarak Ramazan ayında oruç tutan kişilerin, normal zamanlardan farklı olarak uzun süreler aç ve susuz kalması nedeniyle tüketilecek öğünlerde daha fazla yemek ihtiyacı oluşmaktadır. Bu nedenle bu zaman diliminde tüketilecek yemeklerde normal öğün şeklinde bir değerlendirme yapılması mümkün olmayacaktır. Nitekim konuya yönelik Danıştay içtihatlarında da bu durum vurgulanarak, Ramazan ayında sunulacak öğünler için tek öğün gibi esas alınarak değerlendirme yapılmasının olanaklı olmayacağı belirtilmiştir.
Mevcut uyuşmazlık kapsamında da Ramazan ayında sunulacak öğünler tek bir öğün olarak ele alınmıştır. Ancak bu durumun somut gerçeklikle uygun olmadığı açık olup, ihalelerde rekabet şartlarının oluşabilmesi için doğru belirleme yapılması zorunluluktur. Bu kapsamda mevcut uyuşmazlıkta Ramazan ayında sunulacak yemek öğünleri için tek öğün değerlendirmesi yapılmasının gerçeklikle bağdaşmaması karşısında, rekabetin oluşmasına engel teşkil ettiği ve ilgililer için maliyet hesaplarının oluşturulmasına elverişli olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu işlemin davacının bu yöndeki (15) numaralı itirazının reddine dair kısımda hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.
… 16) Teknik Şartname’nin ekinde bulunan ek – 13 numaralı tabloda yer alan et yemeklerindeki kullanılacak et miktarlarının kendi içlerinde farklılık gösterdiği, benzer yemek türleri için farklı gramajların kullanılması durumunun sağlıklı bir maliyet hesaplaması yapılmasını engellediği, ayrıca Teknik Şartname’nin 11.1’inci maddesinde listede olmayan yemeklerin de diyetisyen tarafından menüye yazıldığı takdirde yüklenici tarafından itiraz edilmeden yapılacağının düzenlendiği, anılan durumunda belirsizlik oluşturduğu ve söz konusu belirsizlik ile çelişkiler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasına yönelik (18) numaralı itirazın reddine dair kısım yönünden;
… Anılan Şartname ekinde yer alan ek – 13 numaralı belgede, birinci grup yemekler kapsamında her bir öğünde kullanılması gereken et gramajlarına ve diğer girdi miktarlarına ayrıntılı şekilde yer verildiği anlaşılmış olup yemeklerin çeşitlerine göre et gramajlarının 90 ilâ 150 gram arasında değişkenlik gösterdiği görülmektedir. Fakat iki yıllık bir süreye yayılacak ihalede kullanılacak et miktarının, her bir yemek türü için belirlenmesi olanaklı değildir. Zaten mevcut mevzuat çerçevesinde uzun süreli yemek ihaleleri için her güne yönelik veya her öğüne yönelik menü hazırlanması zorunluluğu bulunmadığı gözetildiğinde, bu şekilde bir belirleme yapılmasının olanaklı olmadığı açıktır. Bu nedenle ilgili kişilerce basiretli tacir gibi hareket edilecek örnek menüler üzerinden bir değerlendirme yapılması gerekeceği açıktır.
Bununla birlikte ihale metninde diyetisyen tarafından bir yemek talep edildiği zaman, bunun ilgili yüklenici tarafından yerine getirilmesi gerekeceği belirtilmiştir. Bu şekilde bir belirleme yapılmışsa da ihalelerde açıklığın sağlanması, basiretli tacirlerin makûl seviyede öngörebilecekleri sınırlar içerisinde olması gerekmektedir. Bu nedenle de kişiler için herhangi bir belirlilik taşımayan durumlara ihale metinlerinde yer verilmesi ihalede açıklığı etkileyen bir durum olacak ve rekabeti ihlal edici bir şart olacaktır. İki yıla yayılan bir yemek ihalesinde diyetisyen tarafından gerekli görülmesi hâlinde verilecek menülerin hazırlanması şeklinde bir belirleme, hiçbir şekilde belirleme yapmaya elverişli değildir. Bu nedenle açık olmayan bu şartın, rekabeti ortamını da bozarak teklif sunacak kişiler için belirsizlik oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bu durumda, dava konusu işlemin davacının bu yöndeki (18) numaralı itirazının reddine dair kısmında, etlerin gramajlarının belli olmadığına yönelik bölümünün hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte diyetisyen tarafından listede olmayan yemeklerin listeye yazılması hâlinde yapılacağı şeklindeki düzenlemeye yönelik bölümünde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.
18) Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesi ile İdarî Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesi arasında çelişki bulunduğu, söz konusu maddelerin Tebliğ’in 75.3’üncü maddesine uygun olmadığı, sözleşmenin imzalanması aşamasında istenilecek belgelerin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde belirlenmesi gerektiği ve Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde yer alan belgelerin mevzuatta sayılmadığından idarenin anılan belgeleri istemesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yönelik (20) numaralı itirazın reddine dair kısım bakımından;
… Dava konusu uyuşmazlığın konusu İstanbul ilinde bulunan hastanelerde yemeklerin hazırlanması, dağıtılması ve sunulması işi olup, ihale metninde yemeklerin idareye ait mutfaklarda hazırlanacağı öngörülmüştür. Yani bu iş için ihaleye katılanların ayrıca yemeği yapmasına yönelik harici bir mekânının bulunmasının zorunlu kılınmasına gerek olmadığı açıktır. Bu kapsamda da bu şekilde bir zorunluluğun aranması ise rekabeti bozucu bir hâl olarak kabul edilmelidir. Buna karşılık ihaleyi yapan idare tarafından İstanbul ili sınırları içerisinde kendine ait ya da başka kişilerce oluşturulmuş sözleşmeye dayalı olarak bazı bilgi ve belgeler istenilmiştir. Ancak idareye ait mutfakta yapılması öngörülen ihale konusu yemeklerin hazırlanması için ayrıca bir mutfağın bulunması ya da buna ilişkin başka kişilerle sözleşme yapılmış olması aranmıştır. Bu durum ise ihalenin temel sistematiğine çelişki oluşturmaktadır. Bu nedenle de ihale konusuna yönelik getirilen belgelerin niteliğine göre Kamu İhale Kurulu tarafından değerlendirme yapılarak rekabet ortamının oluşturulması için gerekli değerlendirme yapılması gerekirken, aksi yönde buna yönelik değerlendirme yapılmamasıyla rekabetin oluşmasına engel bir durum oluşmuştur.
Bu durumda, dava konusu işlemin davacının bu yöndeki (20) numaralı itirazının reddine dair kısımda hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.
19) Teknik Şartname içeriğinde “hastanelerin diyet hastaları farklılık gösterdiğinden diyet ara öğün çeşidi ve kap sayısında diyetisyen/idarenin takdiri ile değişiklik yapılabilir” düzenlemesinin yer aldığı, anılan madde gereğince diyetisyen veya idarenin takdiri ile öğünlerde değişiklik yapabileceği, söz konusu durumun sağlıklı şekilde teklif hazırlanmasını engeller nitelikte olduğu iddiasına yönelik (21) numaralı itirazın reddine dair kısım yönünden;
Teknik Şartname’nin ekinde yer alan ek – 12 numaralı tabloda örnek menülere yer verilmiş olup örnek diyet yemek menüsünün alt kısmında “Hastanelerin diyet hastaları farklılık gösterdiğinden diyet ara öğün çeşidi ve kap sayısında diyetisyen / idarenin takdiri ile değişiklik yapılabilir.” ifadesine yer verilmiştir.
İhale metninde diyetisyen ya da idare tarafından diyet hastalara yönelik değişiklik yapılabileceği belirtilmiştir. Bu şekilde bir belirleme yapılmışsa da ihalelerde açıklığın sağlanması, basiretli tacirlerin makûl seviyede öngörebilecekleri sınırlar içerisinde olması gerekmektedir. Bu nedenle de kişiler için herhangi bir belirlilik taşımayan durumlara ihale metinlerinde yer verilmesi ihalede açıklığı etkileyen bir durum olacak ve rekabeti ihlal edici bir şart olacaktır. İki yıla yayılan bir yemek ihalesinde diyetisyen ya da idare tarafından gerekli görülmesi hâlinde diyet hastaları için ara öğün çeşidinde ve kap sayısında değişiklik yapılabileceğine yönelik belirleme, hiçbir şekilde belirleme yapmaya elverişli değildir. Bu nedenle açık olmayan bu şartın, rekabeti ortamını da bozarak teklif sunacak kişiler için belirsizlik oluşturduğu değerlendirilmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlemin davacının bu yöndeki (21) numaralı itirazının reddine dair kısmında hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararında yer alan 1, 2, 4, 10, 11, 15, 20 ve 21 nolu iddialar ile ilgili değerlendirmelerin iptaline, 18 nolu iddiaya ilişkin değerlendirmenin kısmen iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 10.08.2022 tarihli ve 2022/UH.I-960 sayılı kararının 1, 2, 4, 10, 11, 15, 20 ve 21 nolu iddialar ile ilgili kısmının iptaline, 18 nolu iddia ile ilgili kısmın kısmen iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 2, 4, 10 ve 11 nolu iddialara ilişkin olarak esasın yeniden incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|