|
Hatay Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2022/522466 ihale kayıt numaralı “2023 yılı personel ve öğrenciler için malzemeli yemek” ihalesine ilişkin olarak Uşak Akdağ Gıda. Teks. Tur. İnş. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.08.2022 tarihli ve 2022/UH.II-938 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Uşak Akdağ Gıda. Teks. Tur. İnş. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 23.09.2022 tarihli ve E:2022/1787, K:2022/1870 kararında “…Uyuşmazlığın davacı şirketin birinci iddiası bakımından değerlendirilmesinden;
…
Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, somut fiillerle özel aykırılık hallerine yer verilmesi gereken 16.1.2’nci maddesinde 18 adet aykırılık haline yer verildiği, 18’inci aykırılık halinin ise “…Yukarıda belirtilen aykırılık halleri dışında Teknik Şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde …” şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.
Bu durumda, her ne kadar davalı idare tarafından, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin özel ve ağır aykırılık halleri dışında yer alan genel aykırılık hallerinin 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirileceği belirtilmiş ise de; sözleşmeye genel aykırılık halinde verilecek cezanın sözleşme bedelinin binde 1’i olarak tespit edildiği, bununla birlikte özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “…Yukarıda belirtilen aykırılık halleri dışında Teknik Şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde…” durumunun belirtildiği, söz konusu ifadeden genel bir aykırılık halinin düzenlendiği anlaşılmakla birlikte, bu kapsamda verilecek cezanın sözleşme bedelinin binde 2’si olarak belirlendiği, dolayısıyla sözleşmeye genel aykırılık halinde uygulanması gerekecek ceza miktarı noktasında ihale dokümanında çelişkili bir düzenlemeye gidildiği anlaşıldığından, yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kararın bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
…
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin; davacının birinci iddiasının reddine yönelik kısmının iptaline, davacının diğer iddialarının reddine yönelik kısmının ise reddine…” ifadelerine yer verilmek suretiyle dava konusu işlemin davacının birinci iddiasının reddine yönelik kısmının iptaline, davacının diğer iddialarının reddine yönelik kısmının ise reddine karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 09.11.2022 tarihli ve 2022/MK-313 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 10.08.2022 tarihli ve 2022/UH.II-938 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline”
karar verilmiştir.
Bu defa, anılan mahkeme kararı üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nin 13.02.2023 tarih ve E:2022/4423, K:2022/4724 sayılı kararı ile “Hukuki Değerlendirme:
Temyize konu Mahkeme kararının , dava konusu Kurul kararının 1. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin, “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesi ile dava konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının 16. maddesinin 16.1.1, 16.1.2 ve 16.1.5. fıkralarında yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, sözleşmenin 16.1.2. maddesinde özel aykırılık hallerinin, 16.1.3. maddesinde ise ağır aykırılık hallerinin düzenlenebileceği, 16.1.2. maddesinde sayılan aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde 16.1.2. maddede yer verilen ceza oranının uygulanması gerektiği, ancak, bunun için 16.1.2. maddede sayılan aykırılık hallerinin 16.1.2. maddesine ilişkin 26.1. numaralı dipnotun ve 16.1.5. maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca somut fiil niteliğinde olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu bakımdan, sözleşmenin 16.1.2. ve 16.1.3. maddelerinde yer alan özel ve ağır aykırılık halleri dışında sözleşme hükümlerine uyulmaması ile 16.1.2. ve 16.1.3. maddelerinde sayılmakla birlikte somut fiil niteliğinde olmayan düzenlemelere yer verilmesi halinde söz konusu aykırılığın genel aykırılık hali olarak kabul edilmesi gerekmekte olup bu durumda sözleşmenin 16.1.1. maddesinde yer alan düzenlemenin uygulanması gerekmektedir.
Davacı tarafından, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinde genel aykırılık halinde uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin binde 1,00’i oranında belirlenmesine karşın 16.1.2. maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 18. sırasında, “Yukarıda belirtilen aykırılık halleri dışında Teknik Şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde” sözleşme bedelinin binde 2,00’si oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, anılan düzenlemenin de genel aykırılık hali olduğu, bahse konu iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiği iddia edilmiş ise de Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5. maddesinde yer alan, “Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz.” hükmü uyarınca sözleşme tasarısının 16.1.2. maddesinde düzenlenen aykırılık hallerinin 18. sırasında yer alan ve somut nitelikte olmayan fiilin genel bir aykırılık hali olarak kabul edilerek bu aykırılık halinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde düzenlenen özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tablonun 18. sırasında yer alan aykırılık hali her ne kadar genel bir aykırılık hâli olsa da sözleşme tasarısının 16.1.5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle çelişkiye sebebiyet vermeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, işlemin bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir…
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 23/09/2022 tarih ve E:2022/1787, K:2022/1870 sayılı kararının dava konusu Kurul kararının birinci iddia yönünden iptaline ilişkin temyize konu kısmının bozulmasına,
3. Davanın bu kısmının reddine…” ifadelerine yer verilmek suretiyle Mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Kamu İhale Kurulunun 09.11.2022 tarihli ve 2022/MK-313 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 10.08.2022 tarihli ve 2022/UH.II-938 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
|