İhale tarihinden sonra şirket yapısının değişmesi

BAŞVURU SAHİBİ:

Güriş İnş. ve Müh. A.Ş. – Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/257787 İhale Kayıt Numaralı “Avrupa 2. Bölge 2. Kısım Müteferrik Atıksu, Yağmursuyu Kanalı ve Boru İtme İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 13.10.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Avrupa 2. Bölge 2. Kısım Müteferrik Atıksu, Yağmursuyu Kanalı ve Boru İtme İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Güriş İnş. ve Müh. A.Ş. – Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 06.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.11.2017 tarih ve 62576 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2871 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat teklif mektubu ile ilgili olarak;

-KİK015.3/Y numaralı standart forma uygun olmadığı,

-Teklif edilen toplam bedel para biriminin belirtilmediği,

-Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olmadığı,

-Birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin yetkili kişiler tarafından imzalanmadığı,

-Birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemlerinin adı ve kısa açıklamalarının eksik yazıldığı,

-Birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olduğu,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminat mektubunun KİK023.1/Y numaralı standart forma uygun olmadığı,

3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı, belgenin güncel tutarının istenilen asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı, söz konusu iş deneyim belgesinin EKAP’a kayıtlı olmadığı,

4) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterleri karşılamadığı,

5) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından imza sirküleri, vekaletname, imza beyannamesi gibi yetki belgelerinin son durumu gösterir şekilde sunulmadığı ve ihale tarihi olan 13.10.2017 tarihi itibarı ile ihale dosyası içerisinde; ortakların ilgisine göre ad/soyad/ticaret unvanı, T.C. Kimlik Numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişileri ve bu kişilerin T.C. Kimlik numarası/vergi numarasını gösteren şirketin son durumunu gösterir belgelerin sunulmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

(3) Ortak girişim olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekir.

(4) Konsorsiyumlarda, konsorsiyum ortakları teklif mektubunu işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeli ayrı ayrı yazmak suretiyle imzalarlar. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturur.

(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aritmetik hata ve yuvarlama” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.5. Aritmetik hata ve yuvarlama

16.5.1. Birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklif doğrudan değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, teklif verdiği diğer kısımlar üzerinden ihale sonuçlandırılacaktır.

16.5.2.(Değişik:RG-20/4/2011-27911)(Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 8 md.)  Kısmi teklife izin verilip verilmediğine bakılmaksızın, birim fiyat üzerinden teklif alınan tüm ihalelerde istekliler, hizmet alımı ihalelerinde işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemleri hariç, birim fiyatları ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verebileceklerdir. Ancak, toplam teklif tutarı virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.

Kısmi teklifin tek kalemden oluşması durumunda birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutar, en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir. Kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde ise bu kalem tutarlarının toplanması sonucu bulunan kısım toplam tutarı en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir.  Bir başka ifadeyle kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde her bir kalemin birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarı, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verilebilecek, ancak kısım toplam tutarı en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.

Yuvarlama işlemine ilişkin örnek:

Hesaplanan toplam/kısım toplamı teklif tutarı Yuvarlama sonucu

500.815,414 500.815,41

500.815,4149 500.815,41

500.815,41582 500.815,42

500.815,4169 500.815,42

16.5.2.1. (Ek: 20/8/2011-28031 R.G./ 8 md.)  İşçilik ücreti, yol ve yemek bedeli ile bunlar üzerinden alınan prim tutarları gibi işçilik kalemlerini oluşturan maliyet unsurlarına ilişkin hesaplama yöntemi, sosyal güvenlik mevzuatı kapsamında kanunla ve idari düzenlemelerle belirlenmiş olup, bu çerçevede 1 TL (Bir Türk Lirası)’nin altındaki tutarlar iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılmaktadır. Sosyal güvenlik mevzuatındaki düzenlemelerin emredici nitelikte olması nedeniyle isteklilerin ilgili mevzuatı gereğince yapacakları işçilik hesaplamalarında da anılan yöntemin uygulanması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu sebeple, hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemlerinin birim fiyatları ile birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.

16.5.3. (Ek madde: 25/01/2017-29959 R.G./3. md.) Elektronik araçlar yardımıyla tablolama programları (MS Excel, Numbers, LibreOffice Calc ve benzerleri) kullanılarak oluşturulan teklif mektubu eki cetvelin çarpım ve toplamlarında yazılımdan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıkları, toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması ve ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi kaydıyla aritmetik hata olarak kabul edilmeyecek ve bu farklılıklar isteklinin teklif cetvelinde yazılı birim fiyatlar esas alınarak ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilecektir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan tutar, sınır değer hesabı hariç, isteklinin teklif ve yeterlik değerlendirmesine esas nihai teklif fiyatı olarak kabul edilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde; birim fiyat teklif mektubunun standart forma uygun olarak düzenlendiği, teklif tutarının, rakam ve yazı birbiriyle uyumlu olacak şekilde aktarıldığı, teklif edilen toplam para biriminin Türk Lirası olarak belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyatların idarenin düzenlemiş olduğu birim fiyat teklif cetveline uygun olarak düzenlendiği ve aritmetik hata bulunmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin yetkili kişiler tarafından imzalanıp imzalanmadığının tetkikine ilişkin olarak, her iki belgenin de vekaleten Ahmet Şahin tarafından kaşelenip imzalandığı, teklif dosyasında bu şahsın vekil tayin edildiğini gösterir vekaletname ile bu kişiye ait imza beyannamesinin de sunulduğu anlaşıldığından ihale uhdesinde bırakılan istekliye ait birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin yetkili kişiler tarafından imzalandığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Anılan Yönetmelik’in “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez…” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun ihale dokümanında yer verilen KİK023.1/Y no’lu standart forma uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Bahse konu ihale belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmış olup ön yeterlik değerlendirmesi sonuç tutanağı hazırlanarak yeterli bulunan adayların 07.09.2017 tarihinde teklif vermeye davet edildiği, ihalenin 13.10.2017 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddiaları ön yeterlik değerlendirme konularından olan mali ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkindir.

Bu çerçevede şikâyete konu isteklinin yeterli görülmesi üzerine 13.10.2017 tarihinde ihaleye teklif vermesi ile başvuru sahibi bakımından hak kaybına uğranması veya hak kaybına uğrama ihtimalinden söz edilebileceği, dolayısıyla bu noktada başvuru sahibi tarafından şikayete konu edilen 3 ve 4’üncü iddialar için ihale tarihinden başlamak üzere 10 gün içerisinde şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, ancak başvuru sahibi tarafından bu süre geçtikten sonra 06.11.2017 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu başvurunun 3 ve 4’üncü iddialar yönünden idareye süresi içerisinde yapılmadığı anlaşıldığından söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

4) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Anılan Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler“ başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.

(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.

(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./4. md.) (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./4. md.) (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur.

(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü,

Anılan Tebliğ’in “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1 İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Teklif vermeye davet edilen adayların ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mülga : RG: 25/1/2017-29959

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu.

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.

d) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi.

e) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi

f) Bu bent boş bırakılmıştır,

g) (Mülga:26/06/2010-27623 R.G./4 md.)

ğ) Bu madde boş bırakılmıştır.

h) İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1 maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri” başlıklı 198’inci maddesinde “(1) Bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak, yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmibeşini, otuzüçünü, ellisini, altmışyedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir. Payların yukarıda belirtilen oranlarda kazanılması veya elden çıkarılması, yıllık faaliyet ve denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır ve sermaye şirketinin internet sitesinde ilan edilir. Payların yüzdelerinin hesaplanmasında 196 ncı madde uygulanır. Teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunurlar. Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur.

(2) Birinci fıkrada öngörülen bildirim ile tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dâhil, diğer haklar donar.  Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dair diğer hukuki sonuçlara ilişkin hükümler saklıdır.

(3) Hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanı şarttır. Sözleşmenin geçersizliği, bu Kanun ile diğer kanunlardaki şirketler topluluğuna dair yükümlülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz.” hükmü,

 “Asgari sayı” başlıklı 338’inci maddesinde “(1) Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. 330 uncu madde hükmü saklıdır.

(2) Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren  yedi  gün içinde, şirketin  tek pay  sahipli bir  anonim  şirket  olduğunu  tescil  ve ilan ettirir. Ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilir. Aksi hâlde doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil ve ilanı yaptırmayan yönetim kurulu sorumludur.

(3) Şirket, tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisap edemez; ettiremez.” hükmü,

 “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hükmü,  

“Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde  “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,

 “II-Esas sözleşmeyle sınırlama, 1. İlkeler” başlıklı 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir…” hükmü,

“III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyasında farklı tarihlere ait Türkiye Ticaret Sicil Gazetelerinin sunulduğu, bunların içinde 02.02.2017 tarihli ve 9255 sayılı en son tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde konunun “Olağanüstü genel kurul toplantısı, temsil ve ilzam” olarak belirtildiği, söz konusu ilanda “Şirketin bundan böyle, şirket yönetim kurulu üyeleri Ebru Özdemir Kışlalı, Mehmet Serhan Bacaksız, Batuhan Özdemir veya Turhan Serdar Bacaksız’dan herhangi ikisinin şirket unvanı altında koyacakları müşterek (çift( imzaları ile her türlü işlem bakımından ve hiçbir sınırlamaya tabi olmadan 30.01.2020 tarihine kadar temsil ve ilzam edilmesine” ifadesinin yer aldığı, bu çerçevede teklif dosyasında sunulan şirkete ait imza sirkülerinin ve vekaletnamenin usule uygun olarak düzenlendiği ve yetki sahibi kişilerin imzalarının bulunduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan söz konusu şirketin pay durumunu gösterir belgelere ilişkin yapılan incelemede isteklinin 12.10.2017 tarihli Ankara Ticaret Odası tarafından düzenlenmiş faaliyet belgesi ile 30.01.2017 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazır bulunanlar cetvelinin sunulduğu, bu belgelerde hisse sahiplerinin T.C. Kimlik numarası/ Vergi Kimlik numarası bilgisine, hisse miktarları ve ortaklık oranları bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir.

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi internet sayfası üzerinden yapılan sorgulamada ihale tarihinden sonra ilan edilmiş olan 19.10.2017 tarihli ve 9433 sayılı gazetede şirket yönetim kurulunun 21.09.2017 tarihinde almış olduğu karar ile Limak İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin tüm hisselerinin tek ortak olarak Limak İnşaat San. ve Tic. A.Ş.ye 20.09.2017 tarihinde devredildiğinin belirtildiği, söz konusu kararın tescil tarihinin 16.10.2017 ilan tarihinin ise 19.10.2017 olduğu, 30.10.2017 tarihli bir sonraki Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde ise bir önceki Ticaret Sicil Gazetesinde tek pay sahibinin “Limak Holding A.Ş.” şeklinde belirtilmesi gerekirken yanlışlıkla “Limak İnşaat San. ve Tic. A.Ş” şeklinde belirtilmiş olduğu bilgisine yer verildiği anlaşılmıştır.

Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümleri değerlendirildiğinde şirketler topluluğunda hakim teşebbüsün topluluğa dahil şirketlerden birinde belirli pay oranlarına sahip olması veya bu oranların altına düştüğü hallerde veya tek pay sahipliği durumlarında bu teşebbüs yönünden tescil ve ilan zorunluluğunun olduğu, tescil ve ilan yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinin ise teşebbüs açısından hukuki sonuçlar doğuracağı, bununla birlikte gerçekleştirilen pay devirlerinin pay defterine kayıt ile şirket açısından hüküm ifade ettiği, dolayısıyla 198 ve 338’inci maddelerin anonim şirketlerde pay devrine ilişkin kurala istisna getirmediği ve pay devrinin gerçekleştiği tarih itibarıyla şirket açısından işlemin tamamlandığı anlaşılmıştır.

Somut olayda ihale tarihinden önce gerçekleştirilmiş olan pay devrinden ihale mevzuatı gereğince şirketin hali hazırda farkında olduğu bu son duruma ilişkin tevsik edici nitelikteki belgeleri teklif dosyası kapsamında sunması gerektiği, ayrıca, ihaleye teklif verenin “teşebbüs” statüsündeki “Limak Holding A.Ş.” değil “Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.” olduğu anlaşılmıştır.

İhale tarihinin 13.10.2017 olduğu, anılan istekli tarafından ihale tarihinden önceki bir tarih olan 20.09.2017 tarihinde hisse devir işlemlerinin gerçekleştirildiği, hisse devir işlemlerinin tamamlandığı tarih itibarıyla şirketin ortaklık yapısının değişmiş olduğu, söz konusu değişikliği de içeren son ortaklık yapısını gösterir belgelerin teklif dosyası kapsamında sunulması gerekirken istekli tarafından bu belgelerin sunulmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

**