İhale Teknik Şartname’de ceza uygulaması

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

 

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

	Aykırılık Hali	İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı	Aykırılık Sayısı
1
2
3
…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1
2
3
….

” hükmü,

 

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 4’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Özel Aykırılık Halleri

	Aykırılık Hali	İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı	Aykırılık Sayısı
1	Teknik Şartnamenin Çalışan Personelle İlgili Şartlar 15. Maddesi gereği işçi maaşları her ay hakkedişin ödendiği tarihten itibaren 3 iş günü içerisinde banka hesaplarına yatırılması ve yatırıldığına dekont/banka listesi idareye teslim edilmesi gerekir. Hakkedişin ödendiği tarihten itibaren 3 iş günü içerisinde işçi maaşları (mesai bitimi) yatırılmaz ise uyarılarak kendilerine yazı ile bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı ve başka tespitler de yapıldığı takdirde her gün ayrı ayrı olmak üzere hatalı görülen her bir takvim günü ve her bir durum için sözleşme bedelinin	On Binde 4	3
2	Çalışan personelin, hizmet sunulan alanların, gıda maddelerinin ve malzemelerin; temizlik ve hijyen kurallarına uygun olmadığının tespit edilmesi halinde uyarılarak kendilerine yazı ile bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı ve başka tespitler de yapıldığı takdirde her gün ayrı ayrı olmak üzere hatalı görülen her bir durum için sözleşme bedelinin	On Binde 4	30
3	Üniversitemiz mutfak ve yemekhanelerine girişinde veya daha sonra yemek pişirilmesi veya dağıtılması sırasında; gıda maddelerinde kaliteye uyulmadığının tutanakla tespiti halinde uyarılarak kendilerine yazı ile bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı ve başka tespitler de yapıldığı takdirde her gün ayrı ayrı olmak üzere hatalı görülen her bir gecikilen durum için sözleşme bedelinin	On Binde 4	30
4	Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının tespiti halinde uyarılarak kendilerine yazı ile bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı ve başka tespitler de yapıldığı takdirde hatalı görülen her bir durum için sözleşme bedelinin	On Binde 4	30
5	Yüklenicinin, Teknik Şartnamede belirtilen bakım ve onarım işlerini zamanında yaptırmadığı tutanakla tespit edilmesi halinde uyarılarak kendilerine yazı ile bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı ve başka tespitler de yapıldığı takdirde her gün ayrı ayrı olmak üzere hatalı görülen her bir durum için sözleşme bedelinin	On Binde 4	5
6	Bu şartnamede belirtilen zorunlu nedenler olmadıkça, yüklenicinin işi aksatması veya öğrenci ve personelin yemek talebinin karşılanmaması halinde uyarılarak kendilerine yazı ile bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı ve başka tespitler de yapıldığı takdirde her gün ayrı ayrı olmak üzere hatalı görülen her bir durum için sözleşme bedelinin	On Binde 4	5
7	Kılık kıyafete uygun ve temiz giyinmeyen işçi tespit edilmesi halinde uyarılarak kendilerine yazı ile bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı ve başka tespitler de yapıldığı takdirde her gün ayrı ayrı olmak üzere hatalı görülen her bir personel için;	On Binde 4	30
8	İdarenin; yapılan denetlemelerde yüklenicinin eksik personel çalıştırdığını tutanakla tespit etmesi halinde uyarılarak kendilerine yazı ile bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı ve başka tespitler de yapıldığı takdirde her gün ayrı ayrı olmak üzere her bir eksik çalıştırılan işçi için ve tamamlanmayan her gün için ayrı ayrı olmak şartıyla	On Binde 4	30
9	Son kullanma tarihi geçmiş ürün bulundurulması veya kullanılması durumunda uyarılarak kendilerine yazı ile bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı ve başka tespitler de yapıldığı takdirde her bir durum için	On Binde 4	30

16.1.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 15’inci maddesinde “…15.10 Yemek numuneleri yüklenici firma tarafından sağlanacak ayakta duran steril cam kavanozlara numuneler en az 250 gram olacak şekilde, günlük alınarak 72 saat buzdolabında saklanacaktır. Numune kaplarına yemeğin cinsi, numune alınan tarih/saat ve imha edileceği tarih/saat yazılacaktır. Numuneler firma diyetisyeni/gıda mühendisi (yoksa aşçıbaşı) tarafından Muayene Komisyonu ve Kontrol Teşkilatı kontrolünde alınacaktır. Numune alan personel numune alım esnasında tüm hijyen koşullarını sağlayacaktır. Firma numune için bir dolap temin edecek.

Hastane idaresi, muayene komisyonu ve kontrol teşkilatı gerekli gördüğü hallerde (ürünün tat, koku, görünüş, ambalaj vb. konusunda tereddüt edildiğinde) satın alınan  parti numaralı ürünlerden numune alınarak, Türk Gıda Kodeksine uygunluğunun kontrolü açısından yetkili bir laboratuara analiz amaçlı (idarenin istediği zamanlarda ve idare tarafında istenen “fiziksel, kimyasal, toksikolojik, mikrobiyolojik vb analizlerinin yapılması gerekmektedir.) gönderecek ve analiz ücreti yüklenici firma tarafından ödenecektir. Etlerin idarenin belirleyeceği zamanlarda tahlili (hangi tür hayvana ait olduğu) yapılacak, ücreti yüklenici firma tarafından ödenecektir.

Raporun uygun çıkmaması halinde;

-İnsan sağlığını tehdit edecek bir unsur oluşması halinde ilgili mevzuat ( gıda maddeleri tüzüğü) ve bu mevzuatta oluşabilecek değişiklere göre hükümler uygulanır. Bu durumun vuku bulması halinde Hastane İdaresi Sözleşmeyi fesih ederek yüklenicinin teminatına el koyma hakkına sahip olur. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinden idarelerin sözleşmenin yürütülmesine ilişkin olarak özel aykırılık ve ağır aykırılık hallerini belirleyebileceği, bu bağlamda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin, 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık hallerinin düzenlenebileceği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinden ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan hallerinin ve idare tarafından uygulanacak cezaların bu madde kapsamında düzenlendiği, cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususların Sözleşme’nin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29’uncu maddelerinde düzenlendiği, bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemelerin sadece 16.1.1’inci madde kapsamında değerlendirileceği, 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddeleri dışında sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının ilk sözleşme bedelinin on binde 4’ü olacağı, idare tarafından 16.1.2’nci madde kapsamında özel aykırılık hallerinin belirlendiği ancak 16.1.3’üncü maddede ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 15’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında; yemek numunelerinin günlük alınarak 72 saat buzdolabında saklanacağı, muayene komisyonu ve kontrol teşkilatının gerekli gördüğü hallerde (ürünün tat, koku, görünüş, ambalaj vb. konusunda tereddüt edildiğinde) satın alınan  parti numaralı ürünlerden numune alınarak, Türk Gıda Kodeksi’ne uygunluğunun kontrolü açısından yetkili bir laboratuvara analiz amaçlı (idarenin istediği zamanlarda ve idare tarafında istenen “fiziksel, kimyasal, toksikolojik, mikrobiyolojik vb analizlerinin yapılması gerekmektedir.) gönderileceği, raporun uygun çıkmaması ve insan sağlığını tehdit edecek bir unsur oluşması halinde ilgili mevzuat (gıda maddeleri tüzüğü) ve bu mevzuatta oluşabilecek değişiklere göre hükümlerin uygulanacağı, bu durumun vuku bulması halinde hastane idaresinin sözleşmeyi fesih ederek yüklenicinin teminatına el koyma hakkına sahip olduğu hususlarının düzenlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinin beşinci fıkrasında; cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı hüküm altına alınmıştır. Şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 15’inci maddesinin iddiaya konu yukarıda yer verilen 10’uncu fıkrasında ise ceza ve müeyyidelere ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hüküm gereği, Teknik Şartname’de ceza uygulanacağına ilişkin olarak düzenlenen ancak Sözleşme Tasarısında yer almayan ceza hükümlerinin uygulanmasına imkân bulunmadığı, ancak bu hususların Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirilebildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Toplantı No	: 2024/022
Gündem No	: 11
Karar Tarihi	: 29.05.2024
Karar No	: 2024/UH.II-706