BAŞVURU SAHİBİ:

Force Medikal San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Burdur İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/418347 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süre ile 10 Kısım Puan Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Burdur İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.04.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süre ile 10 Kısım Puan Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Force Medikal San. Tic. Ltd. Şti.nin 24.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.04.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.05.2024 tarih ve 143381 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.05.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/553 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 2.3’üncü maddesinde yer alan “Kurumun firmalara ödemesi gereken test ücretleri hesaplanırken, hastanelerin/kurumların kullandığı Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri (HBYS) / Laboratuvar Enformasyon Sistemi (LIS)’den alınmış, sonucu olup, onaylanmış test sayıları esas alınacaktır. Barkodlanmamış, onaylanmamış, çalışılmayan testlerin ödemesi yapılmaz. Laboratuvar uzmanları tarafından klinik uyumsuzluk tespit edilmesi sonucu tekrarı yapılmış testler için test sonuçlanıp onaylanmışsa kaç kez tekrarlanmış olursa olsun yalnızca 1 (Bir) ödeme yapılır. Yukarıda belirtilenler dışında hiçbir ek başlık adı altında ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesinin belirsizliğe yol açtığı,

2) Teknik Şartname’nin 8.25. maddesinde yer alan “Sözleşme süresince teslim edilecek tüpler ve diğer malzemeler son kullanma tarihinden 2 (iki) ay öncesinde haber verilmesi kaydıyla miktarı ne olursa firma tarafından uzun miadlılarla değiştirilecektir. Tüplerin niteliğini kaybetmesi durumunda bozulan miktarlar firma tarafından değiştirilecektir. Tüm tüpler firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, lot numarası, tek kullanımlık işareti, sterilizasyon metodu, dolum hacmi (ml) , saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır.” düzenlemesinin belirsizliğe yol açtığı, yükleniciye öngörülemeyecek maliyet yükleyeceği ve mezkur ihaleye sağlıklı teklif verme hususunda engel teşkil edeceği, aktarılan nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasının 24.04.2024 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 06.05.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiasının uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu ihale dokümanı edinilen 24.04.2024 tarihini izleyen günden itibaren on gün her halükarda ihale tarihinden (30.04.2024) 3 iş günü önce başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 24.04.2024 tarihine kadar iddia konusuna yönelik olarak başvuruda bulunulması gerekirken anılan iddiaya bu süre geçtikten sonra 06.05.2024 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Cihazlarda Kullanılacak Kitler, Reaktifler, Sarf Malzemeleri İle İlgili Ortak Hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde “8.25 Sözleşme süresince teslim edilecek tüpler ve diğer malzemeler son kullanma tarihinden 2 (iki) ay öncesinde haber verilmesi kaydıyla miktarı ne olursa firma tarafından uzun miadlılarla değiştirilecektir. Tüplerin niteliğini kaybetmesi durumunda bozulan miktarlar firma tarafından değiştirilecektir. Tüm tüpler firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, lot numarası, tek kullanımlık işareti, sterilizasyon metodu, dolum hacmi (ml) , saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden idarelerin, anılan Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu çerçevede ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik; rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde olması gerektiği,

Yapılan incelemede itirazen şikayete konu ihalenin 10 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet dilekçesinde yer alan söz konusu iddiasının ihalenin belirli bir kısmına yönelik olmadığı (herhangi bir kısım numarası ya da adı belirtilmemiştir), Teknik Şartname’nin “Cihazlarda Kullanılacak Kitler, Reaktifler, Sarf Malzemeleri İle İlgili Ortak Hükümler” başlıklı 8’inci maddesine yönelik olduğu dolayısıyla ihalenin tüm kısımlarını kapsadığı değerlendirilmiştir.

Teknik Şartname’nin iddia konusu 8.25’inci maddesinde, sözleşme süresince teslim edilecek tüpler ve diğer malzemelerin son kullanma tarihinden 2 (iki) ay öncesinde haber verilmesi kaydıyla miktarı ne olursa yüklenici tarafından uzun miadlılarla değiştirileceğinin belirlendiği düşünüldüğünde,  yüklenicinin 2 aylık miat süresi olan bir malzemeyi ihale dökümanına uygun bir şekilde teslim etmesine rağmen idarenin herhangi bir sebeple söz konusu malzemeyi miat süresi içerisinde kullanmamasından dolayı şartsız ve koşulsuz olarak yükleniciden yenisi ile değiştirmesini talep etmesinin teklif aşamasında istekliler açısından sağlıklı teklif oluşturma hususunda engel teşkil edeceği bununla birlikte yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stok yönetimi gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ekstra maliyet ve sorumluluklar yüklenmiş olacağı değerlendirildiğinden Teknik Şartname’de ortak hüküm olarak yer alan ve ihalenin tüm kısımlarını ilgilendiren düzenlemenin yukarıda yer verilen Kanunun “Temel İlkeler”  ve “Şartnameler” başlıklı maddelerinde yer alan hükümler ile uyuşmayacağı sonucuna varılmış, aktarılan gerekçelerle başvuru sahibinin 2’nci iddiası yerinde görülmüştür.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.