BAŞVURU SAHİBİ:

Vodafone Net İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/394966 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık İnternet Hizmet Alımı İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 02.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık İnternet Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vodafone Net İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi’nin 05.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.04.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.04.2024 tarih ve 142542 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/533 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

ihale İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhaleye konu hizmetin yüklenicinin tamamen kendi veya bağlı olduğu grup şirketinin fiber optik ağı ve network cihazları üzerinden sağlanması gerektiği, hizmetin verileceği adreste kendi altyapısı bulunmuyor/yapımı devam ediyor ise hizmetin kesintisiz ve güvenilir olarak sunulmasında tüm sorumluluk yüklenicide olmak kaydıyla en fazla 6 aylık süre içerisinde kendi altyapısını tamamlamak ve geçiş yapmak koşulu ile başka bir altyapı sağlayıcıdan kiralama yöntemiyle de hizmeti verebileceğine yönelik Birinci Basamak Bulutu İnternet Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi ile Kamu Hastaneleri Bulutu İnternet Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 4.6’ncı maddelerinin “Yüklenici Metro Ethernet İnternet hizmetini kendisinin veya grup şirketinin altyapısı üzerinden verebileceği gibi hizmetin verileceği adreste kendi altyapısı bulunmuyor / yapımı devam ediyor ise hizmetin kesintisiz ve güvenilir olarak sunulmasında tüm sorumluluk Yüklenicide olmak kaydıyla başka bir altyapı sağlayıcıdan kiralama yöntemiyle de hizmeti verebilecektir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, söz konusu maddelerde her ne kadar altyapının kurulumu için yükleniciye 6 aylık süre verilmiş olsa da Elektronik Haberleşme Mevzuatına aykırı bir şekilde yüklenicinin başka bir işletmeciyle tesis paylaşımı yapmasına müsaade edilmediği, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 24’üncü maddesi ve Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’in 5’inci maddesinde tesis paylaşımına öncelik verilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı, anılan düzenlemeler ile yükleniciye kendi altyapısını kurma zorunluluğu getirilerek rekabetin ve ihaleye katılımın engellendiği,

Ayrıca “İşe başlama tarihi 04.06.2024; işi bitirme tarihi 04.06.2026” şeklinde düzenlenmiş olan Sözleşme Tasarısı’nın 9.1’inci maddesinin “İşe başlama tarihi sözleşme imzalanmasının ardından mücbir sebepler ve umulmayan haller haricinde en geç 120 (yüzyirmi) gün olup 24 (yirmidört) ay boyunca devam edecektir.” olarak değiştirilmesi gerektiği, yine benzer şekilde ihaleye ait Teknik Şartnamelerin “Sunulan internet servisleri için, teknik özellikleri aşağıda belirtilen 2 Yıllık Metro Ethernet internet hizmeti temin edilecektir. Hizmetin fatura başlangıç tarihi 04.06.2024, bitiş tarihi 04.06.2026 olacaktır.” şeklinde düzenlemiş olan 2’nci maddelerinin “Sunulan internet servisi için, teknik özellikleri aşağıda belirtilen 2 Yıllık Metro Ethernet İnternet hizmeti temin edilecektir. Hizmetin fatura başlangıç tarihi sözleşme imzalanmasının ardından mücbir sebepler ve umulmayan haller haricinde en geç 120 (yüzyirmi) gün olup 24 (yirmidört) ay boyunca devam edecektir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, zira anılan maddelerde yüklenicinin işe başlaması için sözleşmenin kurulumundan itibaren herhangi bir sürenin verilmediği, sözleşmenin kurulmasıyla birlikte işe başlanmasının öngörüldüğü, Kamu İhale Kurumu tarafından alınan benzer kararlarda da sözleşmenin kurulumundan sonra yükleniciye makul bir süre verilmesi gerektiğinin ifade edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Kanunda geçen;

…

s) Geçiş hakkı: İşletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan hakları,

ş) Geçiş hakkı sağlayıcısı: Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahiplerini,

…

z) İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketi,

…

ee) Kurum: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu,

…

ifade eder.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) Bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hallerde Kurum, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği” başlıklı 24’üncü maddesinde “(1) Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde hâlihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’in “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Bakanlık: Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığını,

…

d) Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan hakları,

…

g) Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS): Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahiplerini,

ğ) İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirketi,

…

m) Tesis paylaşımı: Elektronik haberleşme hizmeti sunumunda kullanılan boru, kanal, direk ve kuleler dâhil ilgili tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılmasını veya paylaşılmasını,

…

ifade eder.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Geçiş hakkı uygulamasında;

…

e) Tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi,

…

ilkeleri esas alınır.” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in “Başvuru ve değerlendirme” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Geçiş hakkı talep edilen güzergâh üzerinde tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısı bulunması halinde, tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümleri uygulanır.

(2) Tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda işletmeci, geçiş hakkının kullanımının onayı için Ek-2’de yer alan belgelerle birlikte Bakanlığa başvurur.

…

(4) Bakanlığa yapılan başvurular, 5 inci madde hükümleri ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirilir.

…

(7) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayı verilmesi durumunda ise aşağıdaki hükümler uygulanır:

a) Özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile GHS; ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. Geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların ekinde; işletmecinin Kurum tarafından yetkilendirildiğine dair belge, kurulacak altyapıya ilişkin proje dosyası ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı belgeleri yer alır.

b) Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerde geçiş hakkını kullanacak işletmeci, ilgili GHS’ye Ek-2’de yer alan belgeler ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı ile birlikte başvuruda bulunur. GHS kendisine yapılan geçiş hakkı talebi başvurularını mevzuat çerçevesinde en geç altmış gün içerisinde sonuçlandırır ve sonucunu işletmeciye bildirir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Geçiş hakkına ilişkin anlaşma” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik kapsamında işletmeci ve GHS; 5 inci maddede belirtilen ilkeler doğrultusunda geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları serbestçe yapabilirler…” hükmü,

Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’in “Tesis paylaşımı yükümlülüğü” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebilen veya bu tür arazileri kullanabilen veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabilen işletmeciler tesis paylaşımı yükümlüsüdür.

(2) Tesis paylaşımı talebine ilişkin olarak; teknik imkânsızlığın mevcut olduğu ya da kapasite yetersizliğinin bulunduğu ve kapasite artırım imkânının olmadığı hususlarından birinin tesis paylaşımı yükümlüsü tarafından objektif kriterlerle kanıtlanması halinde Kurum, söz konusu talebe özgü olmak kaydıyla tesis paylaşımı yükümlülüğünü kısmen veya tamamen kaldırabilir.” açıklaması,

Söz konusu Tebliğ’in “Tesis paylaşımı taleplerinin değerlendirilmesi” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) Tesis paylaşımı talepleri aşağıdaki usul ve esaslar çerçevesinde değerlendirilir:

a) Talepler müracaat sırasına göre değerlendirilir. Millî güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi esastır.

b) İşletmecinin tesis paylaşımı başvurusunda asgarî olarak; talebin maksadı ile tesis paylaşımı talebine konu tesis ve bu tesise kurulacak kablo/cihazların özellikleri belirtilir.

c) Tesis paylaşımı yükümlüsü başvuruyu azamî onbeş (15) gün içerisinde cevaplandırır. Bu Tebliğin 9 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen nedenlerle talebin uygun görülmemesi halinde, belirtilen süre içerisinde gerekçeleri ayrıntılı olarak ve kanıtlayıcı belgeler sunulmak suretiyle işletmeciye bildirilir. Talebin uygun görülmesi halinde, tesis paylaşımı yükümlüsü, belirtilen süre içerisinde talebe konu tesisin tesis paylaşımına elverişli olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacak yer etüdü süresi ve ücretini işletmeciye bildirir.

ç) İşletmecinin yer etüdü süresi ve ücretini kabul ettiğini bildirmesini müteakip azamî otuz (30) gün içerisinde talebe konu tesise ilişkin yer etüdü gerçekleştirilir ve sonucu işletmeciye bildirilir. Talebin karşılanabilecek olması durumunda uygulanacak ücretler; talebin karşılanamayacak olması durumunda ise ayrıntılı gerekçeleri işletmeciye bildirilir.

d) Tesis paylaşımı yükümlüsü, işletmecinin yer etüdü sonucunu kabul ettiğini bildirmesini ve tesis paylaşımının karşılanmasına ilişkin hüküm ve koşulları içeren anlaşmanın taraflarca imzalanmasını müteakip azamî altmış (60) gün içinde ilgili tesisi paylaşıma hazır hale getirir. Söz konusu tesis herhangi bir ilave çalışma yapılmaksızın kullanılabilecek durumda ise onbeş (15) gün içerisinde paylaşıma hazır hale getirilir.

e) İşletmeci, tesisin paylaşıma hazır hale getirilmesini müteakip altmış (60) gün içerisinde tesis paylaşımına konu kablo/cihazların kurulumunu tamamlayarak kullanıma geçer. İşletmecinin yapacağı kurulum çalışmaları tesis paylaşımı yükümlüsünün bilgi ve gözetiminde yapılır…” açıklaması,

29.03.2024 tarihli İhale İlanı’nın 2’nci maddesinde “…ç) Süresi/teslim tarihi: İşe başlama tarihi 04.06.2024, işin bitiş tarihi 04.06.2026” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 AYLIK İNTERNET HİZMET ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 2 KALEM 24 AYLIK İNTERNET HİZMET ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: MÜDÜRLÜĞÜMÜZ VE MÜDÜRLÜĞÜMÜZE BAĞLI KURUMLAR” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 04.06.2024; işi bitirme tarihi 04.06.2026…” düzenlemesi,

Birinci Basamak Bulutu İnternet Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi ile Kamu Hastaneleri Bulutu İnternet Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Teknik Özellikler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.6 Yüklenici, internet hizmetini tamamen kendi veya bağlı olduğu grup şirketinin fiberoptik ağı ve network cihazları üzerinden vermelidir. Hizmetin verileceği adreste kendi altyapısı bulunmuyor / yapımı devam ediyor ise hizmetin kesintisiz ve güvenilir olarak sunulmasında tüm sorumluluk Yüklenicide olmak kaydıyla en fazla 6 ay süre içerisinde kendi altyapısını tamamlamak ve geçiş yapmak koşulu ile başka bir altyapı sağlayıcıdan kiralama yöntemiyle de hizmeti verebilecektir.

4.7. Yüklenicinin veya bağlı olduğu grup şirketinin İzmir ili sınırlan içinde en az 100 (yüz) kilometre kendisine ait (kiralama olmayan) fiber optik omurgası olacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 02.05.2024 tarihinde yapılan “24 Aylık İnternet Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin 4 adet ihale dokümanı indirildiği ve 1 istekli tarafından teklif sunulduğu, başvuru sahibi tarafından 05.04.2024 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ancak ihaleye teklif verilmediği, 08.05.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla Superonline İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi tarafından sunulan teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle reddedilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde; 04.06.2024 tarihinde işe başlanması gerektiğine yönelik yükleniciye sözleşmenin imzalanmasını müteakip herhangi bir süre vermediği anlaşılan Sözleşme Tasarısı’nın 9.1’inci ve Teknik Şartnamelerin 2’nci maddelerinin ilgili mevzuatlara uygun olmadığı, Teknik Şartnamelerin 4.6’ncı maddelerinde her ne kadar kendi alt yapısını kurması için yükleniciye 6 aylık süre verilmiş olsa da başka bir işletmeciyle tesis paylaşımı yapılmasına müsaade edilmeyerek Elektronik Haberleşme mevzuatına aykırı hareket edildiği, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği ve rekabeti kısıtladığı ifade edilmektedir.

Daha önce Metro Ethernet hizmet alımı konulu başka bir ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurum tarafından incelenmesi sırasında; 09.12.2021 tarihli ve E.2021/21372 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edildiği, bahse konu yazıda “…24 Ay Metro Ethernet İnternet Hizmeti (400 Mbps) Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikâyet incelemesine esas olmak üzere görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur.

…

2) Teknik Şartnamenin 4.13 numaralı maddesinde “İdarenin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, hizmetler arası geçişin problemsiz sağlanması için yeni yüklenici, internet hizmetini 15 gün önceden sunacaktır. Bu 15 günlük süre içerisinde kamu tarafından konfigürasyonlar ve testler gerçekleştirilecektir. Geçiş süresince yeni yüklenicinin sağlayacağı hizmetler faturalandırılmayacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde ise “Hizmetin süresi 24 ay olup işin başlama tarihi sözleşmenin imzalanmasını müteakip en geç 20 gündür.” düzenlemesi bulunmaktadır.

…

Netice itibariyle, Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 4.13 numaralı maddesinde bulunan ilgili düzenleme ile ilgili olarak aşağıdaki hususlarda görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur:

– Söz konusu düzenlemenin mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği,

– Yeni bir yüklenicinin, idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesinin mümkün olup olmadığı,

– Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda, bu değişiklik için kaç günlük sürelere ihtiyaç duyulduğu,

– İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi hâlinde, yeni yüklenicinin idarece talep edilen hizmeti sunabilmesi için kaç günlük bir süreye ihtiyaç duyacağı…” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Akademik kuruluş tarafından 21.12.2021 tarihli ve 350360 sayılı yazı ekinde gönderilen ve Bilgisayar Mühendisliği Bölüm Başkanlığınca tertip edilen teknik görüşün 21.12.2021 tarih ve 2021/60052 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı, bahse konu cevabi yazıda “…Teknik Şartname’nin 4.13 numaralı maddesi ile ilgili görüşler)

– Söz konusu düzenlemenin mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği konusu: Söz konusu düzenlemenin doğrudan mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği konusunda bir hüküm verebilmek mümkün değildir. Bu düzenlemeden bu şekilde bir anlam çıkartılamaz. Ancak 15 günlük sürenin uygun olarak belirlenmediği söylenebilir. Bu sürenin makul belirlenememiş olması herhangi bir işletmeciyi işaret ettiğini göstermez.

– Yeni bir yüklenicinin, idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesinin mümkün olup olmadığı konusu: Yeni bir yüklenicinin idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesi, mevcut alt yapının neleri kapsadığı ile doğrudan ilgilidir. Teknik Şartname’de ifade edildiği üzere yeni yükleniciden alt yapı için belirli beklentilerin olduğu açıktır. Bu durumda yeni yüklenicinin 15 günlük sürede hizmet verebilmesi mümkün görünmemektedir.

– Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda, bu değişiklik için kaç günlük sürelere ihtiyaç duyulduğu konusu: Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda bu değişiklik için yaklaşık 2 aylık bir süreye ihtiyaç duyulmaktadır.

– İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde, yeni yüklenicinin idarece talep edilen hizmeti sunabilmesi için kaç günlük bir süreye ihtiyaç duyacağı konusu: İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde 3 ile 4 ay arasında bir süreye ihtiyaç duyulacaktır.” ifadelerinin bulunduğu görülmüştür.

Elektronik Haberleşme Kanunu, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik ile Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’de yer alan hüküm ve açıklamalardan; tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebilen veya bu tür arazileri kullanabilen veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabilen işletmecilerin “tesis paylaşımı yükümlüsü” olduğu, bu bağlamda anılan işletmecilerin söz konusu tesislerini ve/veya arazilerini makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşma yükümlülüğünü haiz olduğu; elektronik haberleşme hizmeti sunacak olan diğer işletmecilerin gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak gibi amaçlarla geçiş hakkı kapsamında kullanacağı taşınmazların üzerinde hâlihazırda tesis paylaşımı yükümlülüğü olan bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması durumunda tesis paylaşımına öncelik verileceği, tesis paylaşımı yükümlüsünün tesis paylaşımı taleplerini azami 15 gün içinde cevaplandırması gerektiği, talebin uygun bulunması durumunda, tesis paylaşımı yükümlüsünün talebe konu tesisin paylaşıma elverişli olup olmadığının belirlenmesi amacıyla yapılacak yer etüdü süresi ve ücretini talep sahibi işletmeciye bildireceği, işletmecinin yer etüdü süresi ve ücretini kabul ettiğini bildirmesini müteakip azamî 30 gün içerisinde talebe konu tesise ilişkin yer etüdünün gerçekleştirileceği ve sonucun talep sahibi işletmeciye bildirileceği; tesis paylaşımı yükümlüsünün, işletmecinin yer etüdü sonucunu kabul ettiğini bildirmesini ve tesis paylaşımının karşılanmasına ilişkin hüküm ve koşulları içeren anlaşmanın taraflarca imzalanmasını müteakip azamî 60 gün içinde; söz konusu tesisin herhangi bir ilave çalışma yapılmaksızın kullanılabileceği durumlarda ise 15 gün içerisinde ilgili tesisi paylaşıma hazır hale getireceği; talep sahibi işletmecinin de, tesisin paylaşıma hazır hale getirilmesini müteakip 60 gün içerisinde tesis paylaşımına konu kablo/cihazların kurulumunu tamamlayarak kullanıma geçeceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan; tesis paylaşımı talebine ilişkin olarak; teknik imkânsızlığın mevcut olduğu ya da kapasite yetersizliğinin bulunduğu ve kapasite artırım imkânının olmadığı hususlarından birinin tesis paylaşımı yükümlüsü tarafından kanıtlanması durumunda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun tesis paylaşımı yükümlülüğünü kısmen veya tamamen kaldırabileceği, bu durumda geçiş hakkı talep eden işletmecinin, tesis paylaşımının mümkün olmadığını belgelemek suretiyle Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına başvuracağı, söz konusu başvuruların Bakanlık tarafından 30 gün içinde sonuçlandırılacağı, Bakanlık tarafından başvurunun olumlu sonuçlandırılması durumunda; özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile taşınmaz sahipleri/hak sahiplerinin anlaşma yapabileceği; hazinenin özel mülkiyetindeki veya devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerler için ise geçiş hakkını kullanacak işletmecinin ilgili geçiş hakkı sağlayıcılarına Bakanlıktan aldığı onay ile başvurması gerektiği, bahse konu başvuruların 60 gün içinde sonuçlandırılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihalenin internet hizmet alımına ilişkin olduğu, 29.03.2024 tarihli ihale ilanı ile Sözleşme Tasarısı’nın 9.1’inci maddesinde yüklenicinin 04.06.2024 tarihinde işe başlanması gerektiğinin ifade edildiği, bu düzenlemelerden yükleniciye işe başlaması için sözleşmenin imzalanmasını müteakip herhangi bir süre verilmediğinin anlaşıldığı, bununla birlikte Birinci Basamak Bulutu İnternet Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi ile Kamu Hastaneleri Bulutu İnternet Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Teknik Özellikler” başlıklı 4’üncü maddesinde internet hizmetinin verileceği adreste yüklenicinin kendi altyapısı bulunmuyorsa en fazla 6 aylık süre içerisinde kendi altyapısını tamamlamak ve geçiş yapmak koşulu ile başka bir altyapı sağlayıcıdan kiralama yöntemiyle de hizmeti verebileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla yükleniciye kendi altyapısını kurması için 6 aylık süre verildiğinin anlaşıldığı, daha önce başka ihalelerin Kurum tarafından incelenmesi sırasında bahse konu sürenin yüklenici tarafından işe başlanması için yeterli olup olmadığına ilişkin olarak akademik kuruluşlar tarafından gönderilen cevabi yazılarda özetle; Metro Ethernet hizmetlerinde mevcut altyapının kullanılması ancak işletmeci değişikliği olması durumunda bu değişiklik için yaklaşık 2 aylık bir süreye, işletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması halinde ise 3 ila 4 aylık bir süreye ihtiyaç duyulacağının ifade edildiği, bu itibarla idare tarafından altyapı kurulumu için verilen 6 aylık sürenin yeterli olduğu konusunda değerlendirme yapılabileceği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının bu kısmının yerinde olmadığı,

Diğer taraftan elektronik haberleşme mevzuatının yukarıda aktarılan maddelerinde, internet hizmeti temin edilirken tesis paylaşımına öncelik verileceğinin hüküm altına alındığı, her ne kadar idare tarafından yükleniciye kendi altyapısını kuracağı sürede kiralama yöntemiyle hizmet verilebileceği yönünde imkan tanınsa da söz konusu düzenlemeden anlaşılacağı üzere kiralama yöntemiyle verilecek hizmetin altyapının kurulacağı 6 ay ile sınırlı tutulduğu, diğer bir ifadeyle yükleniciden internet hizmetini, altyapısını kurması için verilen 6 aylık süre hariç, her halükarda kendi kuracağı altyapı ile sürdürmesi gerektiğinin istenildiği, bu haliyle ihale dokümanında yüklenicinin yalnızca kendi altyapısını kullanarak hizmet vermesine yönelik olarak yapılan düzenlemenin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, başvuruya konu ihalede 4 adet ihale dokümanı indirilmesine rağmen 1 istekli tarafından teklif sunulduğu da göz önünde bulundurulduğunda söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddialarının bu yönden yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmekteyse de ihale komisyonunun 08.05.2024 tarihli kararı ile ihale hâlihazırda iptal edilmiş olduğundan bu aşamada yapılacak herhangi bir işlem bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.