ihalede iş ortaklığı tarafından EKAP’a yüklenen pay defterlerinin ekinde yer alan yönetim kurulu karar defterinin yönetim ve temsile ilişkin olduğu, pay defterinde yer alan ortakların ortaklık oranlarına yönelik olarak ise herhangi bir bilgi içermediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterlerinin dayanağının olmadığı, pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP’a yüklenmediği ve söz konusu durumda bilgi eksikliği değil, belge eksikliği bulunduğu ve eksikliğin tamamlatılamayacağı anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren idarece davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve buna yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu iddia yönünden iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek Mahkemece verilen kararın bozulması (Danıştay Kararlı)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2022/905600 ihale kayıt numaralı “Kınık-Karadere Barajı” ihalesine ilişkin olarak Protar Yapı Müh. İnş. Har. Top. Danış. Müş. Taah. Tic. A.Ş. – Topaktaş İnş. Mad. Tic. ve San. A.Ş. – Mürsel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.01.2023 tarihli ve 2023/UY.I-41 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Protar Yapı Müh. İnş. Har. Top. Danış. Müş. Taah. Tic. A.Ş. – Topaktaş İnş. Mad. Tic. ve San. A.Ş. – Mürsel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 24/03/2023 tarihli ve 2023/228 Esas sayılı kararında “Davacının 1. İddiası… Uyuşmazlıkta, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı Protar Yapı Müh. İnş. Har. Top. Danış. Müş. Taah. Tic. A.Ş tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Ortaklar/üyeler/kurucular ile yöneticilere ait bilgiler” başlıklı satırında tüzel kişiliğin ortaklarının Abdülkerim Kara (% 49) ve Hilmi Balaban ( % 51) olduğu, yöneticilerinin de aynı kişiler olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, idare tarafından Protar Yapı Müh. İnş. Har. Top. Danış. Müş. Taah. Tic. A.Ş.ye yönelik olarak 17/10/2022 tarihinde EKAP üzerinden ticaret sicil bilgileri sorgulamasının gerçekleştirildiği, söz konusu ticaret sicili bilgilerinin sorgulanması sonucunda anılan isteklinin yöneticilerinin Abdülkerim Kara ve Halil Balaban olduğu bilgisinin teyit edildiği, anılan iş ortaklığının özel ortağı Topaktaş İnş. Mad. Tic. ve San. A.Ş. Tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Ortaklar/üyeler/kurucular ile yöneticilere ait bilgiler” başlıklı satırında tüzel kişiliğin ortaklarının Mustafa Gürol Toprak ( % 7), Murşit Mahmutoğlu ( %8) ve Hatice Nurdan Küçükçelebi ( %85) olduğu, yöneticisinin ise Hatice Nurdan Küçükçelebi olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, idare tarafından Topaktaş İnş. Mad. Tic. ve San. A.Ş.ye yönelik olarak 17/10/2022 tarihinde EKAP üzerinden ticaret sicil bilgileri sorgulamasının gerçekleştirildiği, söz konusu ticaret sicili bilgilerinin sorgulanması sonucunda anılan isteklinin yöneticilerinin Hatice Nurdan Küçükçelebi olduğu bilgisinin teyit edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, pilot ortak ve is ortağının özel ortağı olan şirketlere ait ortaklık bilgilerinin Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinden tespit edilebileceğinden ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterine dayanak yönetim kurulu kararına ilişkin belgelerin EKAP’a yüklenmediği gerekçesinin teklifin esasına etkili bir husus olmadığından itirazen şikâyet başvurusunun birinci iddiasının reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı şirketlerin birinci iddiası yönünden hukuka aykırı olan Kurul kararının uygulanması davacıların anılan ihaleye katılımının engellenmesi sonucunu doğurduğundan telafisi güç ve imkânsız zararlara neden olacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu kurul kararının davacıların birinci iddiası yönünden uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütmenin durdurulmasına” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına, aynı Mahkemenin 12/05/2023 tarihli ve E:2023/228, K:2023/1005 sayılı kararında aynı gerekçelerle “…Açıklanan nedenlerle; davacıların 1. iddiası yönünden davalı idare kararının iptaline, 2. iddiası yönünden ise reddine…” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulu’nun 27.04.2023 tarihli ve 2023/MK-86 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 04.01.2023 tarihli ve 2023/UY.I-41 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının temyizi üzerine verilen, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.09.2023 tarihli ve E:2023/2074, K: 2023/3583 sayılı kararında “…1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında 2. iddia bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2) Mahkeme kararının 1. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmına gelince;

…

Dosyanın incelenmesinden, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı Protar şirketi tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda tüzel kişiliğin ortaklarının ve yöneticilerinin Abdülkerim Kara (%49) ve Hilmi Balaban (%51) olduğunun belirtildiği, ihaleyi gerçekleştiren idarece EKAP üzerinden ticaret sicili bilgilerinin sorgulanması sonucunda anılan kişilerin yönetici olduğu bilgisinin teyit edildiği, şirket ortaklarına ait ortaklık oranlarını gösteren pay defterlerinin ekinde 10/08/2021 tarih ve 2021/2 sayılı yönetim kurulu kararının EKAP’a yüklendiği, kararda toplantı gündeminin “Temsil İlzam ve Görev Taksimi” olarak belirtildiği, karar içeriğinin özetle Abdülkerim Kara’nın 3 yıl süre ile münferiden şirketi temsil ile yetkilendirilmesine ve 1 yıl süre ile yönetim kurulu başkanlığına atanmasına ilişkin olduğu, ancak ortaklık oranlarına yönelik bir karar veya bilgi bulunmadığı; özel ortağı Topaktaş şirketi tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda tüzel kişiliğin ortaklarının Mustafa Gürol Topak (%7), Murşit Mahmutoğlu (%8) ve Hatice Nurdan Küçükçelebi (%85) olduğu, yöneticisinin ise Hatice Nurdan Küçükçelebi olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, idarece EKAP üzerinden ticaret sicili bilgilerinin sorgulanması sonucunda anılan kişinin yönetici olduğu bilgisinin teyit edildiği, şirket ortaklarına ait ortaklık oranlarını gösteren pay defterlerinin ekinde 11/07/2017 tarih ve 2017/05 sayılı yönetim kurulu kararının EKAP’a yüklendiği, kararda toplantı gündeminin “Genel Kurul Sonrası Yetki Hakkında” olarak belirtildiği, karar içeriğinin özetle Murşit Mahmutoğlu ve Hatice Nurdan Küçükçelebi’nin 3 yıl süre ile münferiden şirketi temsile yetkilendirilmesine ilişkin olduğu, ancak ortaklık oranlarına yönelik bir karar veya bilgi bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından EKAP’a yüklenen pay defterlerinin ekinde yer alan yönetim kurulu karar defterinin yönetim ve temsile ilişkin olduğu, pay defterinde yer alan ortakların ortaklık oranlarına yönelik olarak ise herhangi bir bilgi içermediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterlerinin dayanağının olmadığı, pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP’a yüklenmediği ve söz konusu durumda bilgi eksikliği değil, belge eksikliği bulunduğu ve eksikliğin tamamlatılamayacağı anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren idarece davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve buna yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu iddia yönünden iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek Ankara 10. İdare Mahkemesi tarafından 1’inci iddiaya ilişkin verilen kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Kamu İhale Kurulu’nun 27.04.2023 tarihli ve 2023/MK-86 sayılı kararının iptaline,
2. Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulu’nun 04.01.2023 tarihli ve 2023/UY.I-41 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.