ihale

Geçici hakediş raporlarına ihtirazı kayıt konusu uygulamada tartışmalı niteliği gereği birçok soruna yol açmaktadır. Bu nedenle geçici hak ediş ödemelerin niteliğinin belirlenmesi bu ödemelere yapılacak ihtirazı kaydın niteliğini belirleme açısından yararlı olacaktır.

1- ihtirazı kayıt konusu geçici hakediş ödemelerinin hukukî niteliği
Geçici hakediş, eser bedelinin keşif özeti veya keşif cetvelleri, bunların eki birim fiyat listelerine göre belirlenmesinin kararlaştırıldığı yapım sözleşmelerinde iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşme gereği inşaatın tamamlanıp tesliminden önce, yani inşaatın devamı sırasında belirli aralıklarla (genellikle her ay) tamamlanmış işlerin ve ihzaratı11 yapılmış olan malzemelerin metraj ve miktarları tespit edilerek, bunların sözleşmenin eki veya sonradan onaylanmış birim fiyat cetvellerindeki birim fiyatlarla çarpılması sonucu ortaya çıkan bedelin ödenmesi için yüklenici ve idare elamanları tarafından düzenlenmiş, imzalanmış ve idare tarafından tasdik edilmiş bir rapor, bir belgedir.
Geçici hakedişlerin gerçeğe ve sözleşmeye uygun belirlenmesi için iş sırasında belirli kayıtlar tutulur. Bu kayıtların en önemlileri, yevmiye defteri (yeşil defter) ve ataşman defteridir. Yevmiye (yeşil) defterlerine yüklenicinin edimini sözleşmeye uygun ifa ederken projeye uygun yapılmakta olan imalatın metraj ve miktarları yazılır. Defterler yüklenici ve iş sahibinin görevlileri tarafından imzalanır. Bu defterler bir bakıma ara hak ediş raporlarının ekidir.13 Proje dışı veya proje değişikliğiyle fakat zorunlu olarak iş sahibinin talep ya da onayıyla yapılmış ek işlere ilişkin tutulan defter ataşman defteridir.
Geçici hakediş raporlarının hangi süreler içinde ve hangi usullerle düzenleneceği Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede belirtildiği üzere geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine aksine bir hüküm bulunmadıkça birim fiyatlı sözleşmelerde her ayın ilk beş günü içinde, yüklenici başvurmaz ise iş sahibi idare en çok üç ay içinde tek taraflı olarak düzenleyebilir.
Götürü bedelli sözleşmelerde ise geçici hakediş sözleşme ve eklerinde yazılı göre düzenlenir. Bu esaslara göre düzenlenen geçici hak edişlerin konulması için yüklenici tarafından imzalanması gerekir. Yüklenici hazır bulunmazsa hakediş iş sahibinin elamanlarınca tek taraflı olarak düzenlenir.
Yapım işleri, niteliği gereği bölünemeyen bir şeyin imali veya inşasını içerdiğinden tarafların işin belli aşamalarında belli ödemelerde bulunulması hususunda sözleşme yapılırken anlaşmaları sonucu geçici hak ediş raporları düzenlenir. Geçici hak edişler yüklenicinin çalışma borcunun(inşaat ediminin) ifası sırasında tutulan ve düzenlenen geçici ödeme belgeleridir. YİGŞ m.40 düzenlemesine göre, geçici hak edişler kesin ödeme niteliğinde değildir ve kazanılmış hak oluşturmazlar.
Bu hâliyle geçici
hakedişler TBK m.479/II’ de öngörülen parça parça teslim edildikçe bedeli ifa olunan iş niteliğinde olmadığı gibi, bir avans ödemesi de değildir.
Kısmî ödeme kanuna (TBK m.479/II), avans ödemesi ise TBK m.479/I’nın aksine yapılan anlaşmaya dayanır.16 Avans ödemesi, sözleşmeye göre iş sahibinin yükleniciye hiçbir ihzarat veya imalât yapmadan ileride mahsup edilmek üzere yaptığı ödemelerdir. Bu ödemeler ön ödeme niteliğindedir.
Avans, henüz işe başlanmadan yapılması, bir güvenceye bağlanması, mahsup yoluyla geri ödenmesi ve miktarının önceden bilinmesi gibi özellikler taşır. Bu açıdan avans ödemesi, TBK m.479/I hükmünün aksine olan anlaşmadan kaynaklanır ve avans öderken çekince koymaya gerek yoktur.
Oysa geçici hakediş ödemeleri yüklenicinin sözleşmeye göre belirli dönemlerde yaptığı imalat ve ihzaratın karşılığı olarak verilen ve kesin hakedişde mahsubu gereken bir ödemedir. Bu bakımdan geçici ödeme niteliğindedir.
Yapım işlerinde eserin teslim edilmesine kadar bedelin aylık dönemler hâlinde geçici hakedişlerle ödenmesi usulünde teknik anlamda kısmî ifadan söz etmek mümkün olmadığı gibi işe başlanmadan veya işe başlandığı sırada yükleniciye avans ödemesi yapılır ise verilen avans işin devamı
sırasında düzenlenen hakediş ödemelerinden mahsup edilir.
Bu açıklamalar ışığında denilebilir ki, geçici hakediş ödemeleri ne kısmî ödeme ne de avans ödemesi niteliğindedir. Geçici hakediş ödemeleri geçici ödeme niteliğindedir.
geçici hakediş raporlarında herhangi bir yanlışlık ve hata olduğunu düşünen yüklenici bu düşüncesini bir şekilde ortaya koymalıdır. Yani ihlâl edildiğini düşündüğü hakkını korumak amacıyla bir irade beyanı açıklamasında bulunmalıdır. Bu beyan yüklenicinin bir hakkının korunmasını sağlayan yenilik doğuran bir haktır ve hukukî niteliği itibarıyla bir ihtirazı kayıttır.
İhtirazı kayıt, belli durumlarda belli bir hakkını korumak isteyen sözleşme tarafının bu konuda ortaya koyduğu bir beyan olarak tanımlanabilir. İhtirazı kayıt ileri sürme hakkı, yenilik doğurucu nitelikte olması nedeniyle bir hukuksal durumu ortaya koymak, yahut var olan hukuksal durumu değiştirmek veya ortadan kaldırmak için kullanılır. Kullanılmaması bunu iddia eden tarafın korunan bu haklarının talebini engeller.
Bu nedenle yüklenicinin ihtirazı kayıt ileri sürmemesi iş sahibinin iradesini kabul ettiği anlamına gelir.
İhtirazı kaydın hukukî niteliği konusunda değişik görüşler bulunmaktadır.Bunlar, ihtirazı kaydın bir sözleşme ile kararlaştırılması (sözleşme görüşü), tek taraflı işlem görüşü ve kanundan doğan bir hak görüşüdür.
Ancak bu üç görüşün de ortaya çıkışı bakımından ihtirazı kaydın hukukî niteliğini tam olarak ortaya koyamadığı, bu nedenle de ihtirazı kaydın kendine özgü bir hak olarak kabulü gerektiği belirtilmektedir.
İhtirazı kayıt, ifa anına kadar bizzat yüklenici veya onun temsilcileri tarafından kullanılabilir. Çünkü ihtirazı kayıt hakkı şahsa sıkı surette bağlı bir hak değildir. Bu nedenle ihtirazı kayıt yüklenicinin yasal veya iradi temsilcileri tarafından da kullanılabilir. Birden fazla yüklenicinin bulunduğu yapım işlerinde, yüklenicilerden birinin koyduğu ihtirazı kayıt diğer yükleniciler bakımından da hüküm ifa ederken, ihtirazı kaydın ileri sürülmemesi hâlinde eğer o ortağın geçici hakediş raporunda isim ve imzası bulunmuyorsa bu ortak açısından hakkın kullanılmasına engel teşkil etmeyeceği kabul edilmelidir.
İhtirazı kayıt ileri sürülmemesi bir bakıma ifa yerine geçen bir borçtan kurtulma şekli olarak kabul edilebilir. İhtirazı kayıt ileri sürülmemesinin neden olduğu hak kaybı, hak sahibi yüklenicinin örtülü bir irade beyanı ile o haktan vazgeçtiğine ilişkin bir kabule dayanmaktadır. Bu hak kaybını önlemek isteyen yüklenici bu hakkını bir irade beyanı ile kullanır. Ama bu irade beyanı iş sahibini cezalandıran bir durum değildir. Yüklenici ihtirazı kayıt kullanmak suretiyle iş sahibinden sorumlu olmadığı bir edimin ifasını talep etmemektedir.
İhtirazı kaydın tazminat niteliği de yoktur. Yüklenicinin korumaya çalıştığı hak bir zararın karşılığı da değildir. Yalnızca yüklenicinin alacağını güvenceye alan bir hak olarak kabul edilmelidir. İhtirazı kayıt kullanılmakla yeni bir hak doğmamakla birlikte bir bakıma hakkın varlığının iş sahibine karşı ileri sürülme imkânı elde edilmektedir. İş sahibinin borcunu ifa etmesi ihtirazı kaydın varlığına değil borcun varlığından kaynaklanmaktadır.bu bakımdan ihtirazı kayıt söz konusu borcun ifasını sağlayan bir koruma tedbiridir.
Yapım işlerinde geçici hakedişlere ihtirazı kayıt tarafların sözleşme ile ihtirazı kaydın süresini ve niteliğini önceden kararlaştırdıkları bir şekilde gerçekleşir. Bu şekilde kararlaştırılan ihtirazı kayıt süresi hak düşürücü süredir. Ancak ihtirazı kayıt ileri sürmemek borcu sona erdirmekle birlikte borç ilişkisini sona erdirmez. Yalnızca borcun talep edilebilirliğini ortadan kaldırır.