BAŞVURU SAHİBİ:

Akay Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erciyes Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/176807 İhale Kayıt Numaralı “Ga-68, Lu-177 ve Y-90 İşaretli Bileşikler Hizmet” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erciyes Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 19.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ga-68, Lu-177 ve Y-90 İşaretli Bileşikler Hizmet” ihalesine ilişkin olarak Akay Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 15.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.04.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.04.2024 tarih ve 142021 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.04.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/516 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

İHALE KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda özel sektörde gerçekleştirilen işe ait sözleşmenin damga vergilerinin ödendiğine dair bilgi ve belgelerin beyan edilmediği, iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan belgelerin özel sektörde gerçekleştirilen birden fazla işe ait olduğu, sunulan iş deneyim belgesinin “ihale konusu iş veya benzer iş olarak kabul edilecek işler” tanımına uymadığı, söz konusu iş kapsamında çalışan personele ait SGK belgelerinin sunulmadığı, yetkili meslek mensupları veya vergi daireleri tarafından onaylanmış özel iş sözleşmesinde yazan toplam sözleşme bedeli ile gerçekleştirilen iş tutarının (kesilen fatura bedellerinin toplam tutarı) aynı olmadığı,

iş eksilişi yapıldığına dair taraflar arasında bir tutanak ve fatura örneklerinin sunulmadığı, iş sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelere ait banka dekontlarının onaylı suretlerinin beyan edilmediği, ihalenin ilk ilan tarihinden önce sözleşme damga vergilerinin yatırılmadığı, beyan edilmeyen ya da farklı yollarla sunulan yeterlik kriterine yönelik belgelerin idarece tamamlatılmasının kamu ihale mevzuatı açısından mümkün olmadığı, bu nedenle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde “Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade eder.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

istenilmesi zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. …” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

…

(4) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, sözleşme süresi ile sınırlı olmak üzere yapılan işin tutarı iş deneyim tutarı olarak kabul edilir.” hükmü,

İhale konu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Ga-68, Lu-177 ve Y-90 İŞARETLİ BİLEŞİKLER HİZMET ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

2 kalem Ga-68, Lu-177 ve Y-90 İşaretli Bileşikler Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Erciyes Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Nükleer Tıp A.D.”  düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya Özel Sektörde gerçekleştirilmiş Nükleer Tıp Hizmet Alımları veya Nükleer Tıp Mal Alımı veya yataklı tedavi kurumlarına yapılan laboratuvar hizmet alımları, diğer görüntüleme hizmetler ya da her türlü kit karşılığı cihaz mal/hizmet alım konusu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

…

7.9. Belgelerin sunuluş şekli:

7.9.1. İdarece talep edilmesi halinde istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte bu maddede düzenlenen şekil kurallarına uygun olarak sunulur.” düzenlemesi,

“Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22’nci maddesinde “… 22.8. İdarece talep edilmesi durumunda istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak süresi içerisinde sunulmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimine ilişkin olarak, Yeterlik Bilgileri Tablosunun “İş Deneyim Belgesi Düzenlenemeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler” kısmının “sözleşme tarihi” satırında “01.4.2022”, “sözleşme tutarı ve toplam fatura tutarı” satırında “9.580.655,08 TL” beyan edildiği, anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla kendisi ile Medicheck Nükleer Ürünler San. Tic. A.Ş. arasında düzenlenen sözleşme ve sözleşmeye ait e-faturaların idareye sunulduğu, sözleşmenin  başlangıç tarihinin “01.04.2022”, sona erme tarihinin “30.06.2023” olduğu, sözleşme konusu işin  ise “Nükleer Tıp Ekipman ve Sarf Malzemeleri Satış ve Dağıtım Sözleşmesi” olduğu görülmüştür.

 İlgili mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, iş deneyiminin tevsiki amacıyla gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen bir işe ait sözleşmenin kullanılması halinde, anılan sözleşmenin damga vergisinin ödendiğini gösterir hususa ilişkin olarak Yeterlik Bilgileri Tablosunda bir satır açılmadığı, dolayısıyla istekliler tarafından damga vergisine ilişkin bilgilerin Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan edilmesinin gerekmediği, ancak idare tarafından talep edilmesi halinde diğer belgelerin yanında ilgili sözleşmeye ek olarak, sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ödendiğini gösterir belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak süresi içerisinde idareye sunulmak zorunda olduğu,

zira yukarıda aktarılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47.1(a), İdari Şartname’nin 7.9.1’inci ve 22.8’inci maddelerine göre özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin sunulan belgelerin, iş deneyimini gösteren belge vasfını haiz olabilmesi için, özel sektöre gerçekleştirilen işe yönelik düzenlenen sözleşmenin yanı sıra, bu sözleşmenin eki konumundaki sözleşme kapsamında düzenlenen faturaların, sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgenin ve personel çalıştırılan işlerde o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK belgelerinin bir bütün olarak sunulması gerektiği, ancak idarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla idareye sunulan belgeler arasında sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgenin sunulmadığı, bu yönüyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu,

Diğer taraftan ihale konusu işin “Ga-68, Lu-177 ve Y-90 işaretli bileşikler hizmet alımı” olduğu, ihale konusu işe benzer işlerin ise “Kamu veya Özel Sektörde gerçekleştirilmiş Nükleer Tıp Hizmet Alımları veya Nükleer Tıp Mal Alımı veya yataklı tedavi kurumlarına yapılan laboratuvar hizmet alımları, diğer görüntüleme hizmetler ya da her türlü kit karşılığı cihaz mal/hizmet alım konusu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlendiği,  ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan sözleşmenin “Nükleer Tıp Ekipman ve Sarf Malzemeleri Satış ve Dağıtım” sözleşmesi olduğu dikkate alındığında benzer işe uygun olarak değerlendirildiği,

ayrıca mevzuatta iş deneyimi olarak sunulan sözleşmenin üçüncü kişiler tarafından onaylanması ve sözleşme kapsamında yapılan ödemelere ait banka dekontlarının sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, sunulan sözleşmede açıkça personel çalıştırılacağının belirtilmediği, bu nedenle iş deneyiminin tevsiki kapsamında SGK belgelerinin sunulmasına da gerek olmadığı, yine sunulan sözleşmenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48.4’üncü maddesine göre birim fiyat üzerinden bağıtlanan, toplam sözleşme tutarı bulunmayan ve süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerden olduğu, dolayısıyla sözleşme süresi ile sınırlı olmak üzere yapılan işin tutarının iş deneyim tutarı olarak kabul edileceği, iş eksilişinden bahsedilemeyeceği, bu yönüyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.   

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan EDH Nükleer Tıp ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.