İş ortaklığının sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının pilot ortak tarafından sunulan mezuniyet belgesi ile sağlandığı ihalede özel ortak tarafından da mezuniyet belgesini kullanması

Toplantı No : 2010/076
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 07.12.2010
Karar No : 2010/UY.III-3639 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Kar – De İnşaat Mühendislik Ziya Demir – Kremalar İnş. Taah. ve İnş. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, İstasyon Mah. Cengiz Topel Cad. Lale Apt. No:5/A ERZURUM
İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 81. Şube Müdürlüğü, Terminal Caddesi Yakutiye/ERZURUM
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/121320 İhale Kayıt Numaralı “Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma İnşaatı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
29.11.2010 tarih ve III.Y.34.00.0232/2010-56E sayılı Esas İnceleme Raporunda; 

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 81. Şube Müdürlüğü tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Kar – De İnşaat Mühendislik Ziya Demir – Kremalar İnş. Taah. ve İnş. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 07.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.11.2010 tarih ve 43174 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ve özel ortaklarının iş deneyimini tevsik amacı ile aynı mezuniyet belgesini kullanmalarının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinde; “İhale konusu işin;

a) Adı: Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma İnşaatı

b) …

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 6833 m3 Muhtelif Kazı, 5673 m3 Kargir Duvar, 43 Adet Betonarme Brit imalatları Taşkın Koruma …” düzenlemesine,

 

7 nci maddesinde; “… 7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde bu ortak (h) ve (ı) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.

7.5.- Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1 – İş deneyim belgeleri

İstekliler tarafından;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulmalıdır.

Belge tutarı; teklif edilen bedelin % 80 oranından az olmamalıdır.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz

7.6.- Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/II, Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

.

7.6.1– Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesi uyarınca, ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacak olan mühendislik veya mimarlık bölüm veya bölümleri: İnşaat Mühendisliği …” düzenlemesine,

 

Yer verilmiştir.

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde; “… (6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

          (7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.

          (12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

          (13) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur. …” hükmü,

 

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinde; “… (7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;

          a) (Değişik: 03/07/2009-27277 R.G./12 md.) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları,

          b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları,

          ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

(10) (Değişik: 03/07/2009-27277 R.G./12 md.) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi ve mezuniyet belgesi sunulan ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz. …” hükmü,

 

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin 7 nci fıkrasında; “Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda;

          a) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

          b) İş deneyimi bulunan mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

          benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır.” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin 43.6 ncı maddesinde; “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması durumunda; diğer ortakların istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunmaları mümkündür. Ancak bu durumda; mezuniyet belgeleri ile ihaleye katılmak isteyen özel ortakların ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilen mimarlık veya mühendislik bölümüne ait mezuniyet belgelerini sunmaları gereklidir.” açıklaması,

 

Yer almaktadır.

 

Yapılan incelemede şikayete konu ihalenin 29.09.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. – Yılmaz İlhan İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına ve başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği görülmüştür.

 

İhale üzerinde bırakılan Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. – Yılmaz İlhan İş Ortaklığı tarafından sunulan belgeler incelendiğinde;

 

İş ortaklığı beyannamesinde Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti.’nin pilot ortak, Yılmaz İlhan’ın ise özel ortak olarak belirlendiği,

 

17.03.2010 tarihli ve 7523 sayılı Türk Ticaret Sicili Gazetesi’nin 729 uncu sayfasında yayımlanan ilana göre Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ortaklarının Nedim Bingöl ve Yılmaz İlhan olduğu ve bu ortakların şirkette eşit paylara sahip olduğu,

 

Nedim Bingöl’e ait 13.07.2005 tarihli elektrik elektronik mühendisliği diploması ve Yılmaz İlhan’a ait 06.07.2001 tarihli inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğu,

 

Tespit edilmiştir.

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde, iş ortaklığında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini ve özel ortaklardan her birinin istenen iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan maddenin 7 nci fıkrasında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabileceği hükmüne yer verilmiş, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 43.6 ncı maddesinde, mezuniyet belgeleri ile ihaleye katılmak isteyen özel ortakların ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilen mimarlık veya mühendislik bölümüne ait mezuniyet belgelerini sunmaları gerektiği şartı getirilmiştir.

 

İncelenen ihalede ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığında yer alan pilot ve özel ortağın iş deneyimini tevsik amacı ile Yılmaz İlhan’a ait inşaat mühendisliği diplomasını sunduğu anlaşılmaktadır.

 

Yönetmeliğin 48 inci maddesinin 7 nci fıkrasına göre Yılmaz İlhan’a ait iş deneyim tutarı hesaplandığında, bu tutarın iş ortaklığı tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının üzerinde olduğu görülmektedir.

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde iş ortaklığında her ortağın sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarına ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak iş ortaklığının sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının yalnız pilot ortak tarafından sunulan belge ile sağlandığı durumda, özel ortak tarafından da aynı belgenin kullanılabileceği ya da özel ortak tarafından başka bir belge sunulmasına gerek bulunmadığına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında, pilot ortak ile özel ortağın iş deneyimlerini aynı mezuniyet belgesi ile tevsik edemeyecekleri anlaşılmaktadır.

 

Dolayısı ile iş deneyimini tevsik edemeyen ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. – Yılmaz İlhan İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

 

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

 

Dr. Hasan GÜL

Başkan

 
Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan

Hicabi   ECE

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

 
Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

           

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde anılan Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak gerçekleştirilen işlere ilişkin belgelerin iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde ise iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine mezuniyet belgeleri ile katılabileceği istisnai bir düzenleme olarak öngörülmüş ve ilgilinin mezuniyet belgesinin anılan Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında benzer iş deneyimini tevsik edici belge olarak dikkate alınacağı ifade edilmiştir. Aynı bendin son cümlesinde ise her iki ortağı mühendis olan ve % 50-% 50 hisseye sahip olunan tüzel kişiler tarafından da mezuniyet belgesinin iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı şekilde, mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım koşulları Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde somutlaştırılmıştır.

 

İncelemeye konu ihalede, ihale üzerinde kalan istekli Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. – Yılmaz İlhan İş Ortaklığı olarak ihaleye teklif vermiştir. Ortak girişimin pilot ortağının Arzen Inş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti., özel ortağının ise Yılmaz İLHAN olduğu, pilot ortak Arzen Inş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. tüzel kişisinin hissedarlarının % 50 – %50 eşit hisseye sahip Nedim BİNGÖL (elektrik-elektronik mühendisi) ile Yılmaz İLHAN (inşaat mühendisi) olduğu görülmüştür.

 

İdari şartnamenin 7. maddesinde; “… 7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde bu ortak (h) ve (ı) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.

7.5.- Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1 – İş deneyim belgeleri

İstekliler tarafından;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulmalıdır.

Belge tutarı; teklif edilen bedelin % 80 oranından az olmamalıdır.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz

7.6.- Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/II, Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

.

7.6.1– Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesi uyarınca, ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacak olan mühendislik veya mimarlık bölüm veya bölümleri: İnşaat Mühendisliği …” düzenlemesine,

 

Yer verilmiştir.

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin(6) ncı fıkrasında; pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının % 80’ini, özel ortağın ise asgari iş deneyim tutarının % 20’sini karşılamasının zorunlu olduğu, (13) üncü fıkrasında ise her iki ortağı mühendis olan ve % 50-%50 eşit hisseye sahip olan tüzel kişiliklerin ortaklardan herhangi birine ait mezuniyet belgesini iş deneyimini tevsik edici belge olarak ihalelere sunabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

 

İhale üzerinde bırakılan istekli Arzen Inş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. – Yılmaz İlhan İş Ortaklığı iş ortaklığı olarak teklif vermiştir. İş ortaklığının özel ortağı Yılmaz İLHAN aynı zamanda Arzen Inş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti.’inin de % 50 hissedarıdır.

 

İhale üzerinde kalan istekli iş otaklığı adına Yılmaz İLHAN’a ait mezuniyet belgesini iş deneyimini tevsik edici belge olarak sunduğu ve mezuniyet belgesinin tarihinin 06.07.2001 olduğu dikkate alındığında belge tutarının (9 x 129.644,00.TL) iş ortaklığı tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarı olan 430.231,61 TL’yi karşıladığı görülmektedir.

 

Bu çerçevede bir ihalede aynı mezuniyet belgesinin iki kez iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılıp kullanılamayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

 

İncelemeye konu ihalede Yılmaz İLHAN’ a ait mezuniyet belgesi; öncelikle iş ortaklığının pilot ortağının iş deneyimini tevsik edici belge olarak 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinin son cümlesindeki hüküm ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin(6) ncı fıkrası ile (13) üncü fıkrası uyarınca iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılmıştır.

 

Daha sonra aynı mezuniyet belgesi; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 ve 48 maddesi ile idari şartnamenin 7. maddesi uyarınca özel ortak Yılmaz İLHAN’ın iş deneyimini tevsik edici belge olarak sunmuştur.

 

4734 sayılı Kanun ile ilgili mevzuatında iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılan mezuniyet belgesinin yukarıdaki şekilde kullanılmasına engel teşkil eden bir düzenleme yer almamaktadır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinin (7) nci fıkrasında; mezuniyet belgelerinin, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamayacağı ifade edildikten sonra belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerde teminat süresince (kesin kabule kadar) ortaklık oranın muhafaza edileceği zorunluluğu getirilmiştir. Bunun dışında belge sahibi gerçek kişinin mezuniyet belgesinin başka bir ihalede veya aynı ihalede iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağına ilişkin her hangi bir yasaklayıcı hüküm bulunmamaktadır.

Kaldı ki, ihale üzerinde kalan istekli iş ortaklığı yerine sadece gerçek veya sadece tüzel kişi istekli olarak ihaleye teklif vermiş olsa idi mezuniyet belgesi iş deneyimini tevsik edici belge olarak geçerli ve yeterli kabul edilebilecek iken ortak girişim olarak ihaleye teklif vermesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının izahı mümkün değildir.

Sonuç olarak ihaleye ayrı ayrı sunulduğunda geçerli olan bir belgenin iş ortaklığı kapsamında sunulması durumunda geçerli olmayacağına ilişkin yasaklayıcı bir düzenlemenin bulunmaması, Arzen Inş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ayrı bir tüzel kişilik olarak hak ve fiil ehliyetine sahip olması ve Yılmaz İLHAN’ın geçek kişi olarak ihaleye katılım koşullarını taşıması nedeniyle mezuniyet belgesinin farklı hukuki müesseseler ile farklı düzenlemelere dayalı olarak kullanılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul’un “Düzeltici İşlem Belirlenmesine” ilişkin kararına katılmıyoruz.

**

Toplantı No : 2012/016
Gündem No : 101
Karar Tarihi : 05.03.2012
Karar No : 2012/MK-63
BAŞVURU SAHİBİ:
Kar – De İnşaat Mühendislik Ziya Demir – Kremalar İnş. Taah. ve İnş. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 81. Şube Müdürlüğü
BAŞVURUYA KONU İHALE:
07.12.2010 tarih ve 2010/UY.III-3639 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Yılmaz İlhan tarafından açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin 20.01.2012 tarih ve E:2012/33 sayılı “Yürütmenin durdurulması” niteliğindeki ara kararına ilişkin işlem tesis edilmesi.
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
 

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 81. Şube Müdürlüğü tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/121320İhale Kayıt Numaralı “Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma İnşaatı” İhalesine ilişkin olarak;

 

Kar – De İnşaat Mühendislik Ziya Demir – Kremalar İnş. Taah. ve İnş. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 01.11.2010tarih ve 43174 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 07.12.2010 tarih ve 2010/UY.III-3639 sayılı karar ile;

 

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Yılmaz İlhan  tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından 26.04.2011 tarih ve E:2011/105 sayılı karar ile; “…….Dosyanın incelenmesinden DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 81   Şube Müdürlüğü tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma inşaatı” ihalesinin Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. – Yılmaz İlhan İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği,  ancak Kar – De İnşaat Mühendislik Ziya Demir – Kremalar İnş. Taah. ve İnş. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 07.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 01.11.2010 tarihili dilekçe ile Kamu İhale Kuruluna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet başvurusunu inceleyen Kamu İhale Kurulu tarafından 07.12.2010 gün ve 2010/UY.III-3639 sayılı işlem ile; ihale üzerinde bırakılan Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş ve Müh. Tic. San Ltd Şti. & Yılmaz İlhan İş Ortaklığı tarafından sunulan belgeler incelendiğinde; iş ortaklığı beyannamesinde Arzen İnş. Taah, Elek. Mlz En. Mak. Müş. ve Müh Tic. San. Ltd. Şti.’nin pilot ortak, Yılmaz İlhan’ın ise özel ortak olarak belirlendiği, 17.03.2010 tarihli ve 7523 sayılı Türk Ticaret Sicili Gazetesi’nin 729 uncu sayfasında yayımlanan ilana göre Arzen İnş Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ortaklarının Nedim Bingöl ve Yılmaz İlhan olduğu ve bu ortakların şirkette eşit paylara sahip olduğu, Nedim Bingöl’e ait 13.07.2005 tarihli elektrik elektronik mühendisliği diploması ve Yılmaz İlhan’a ait 06.07.2001 tarihli inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğunun tespit edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde, iş ortaklığında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini ve özel ortaklardan her birinin istenen iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması gerektiği hüküm altına alındığı, anılan maddenin 7nci fıkrasında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabileceği hükmüne yer verildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 43.6 ncı maddesinde, mezuniyet belgeleri ile ihaleye katılmak isteyen özel ortakların ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilen mimarlık veya mühendislik bölümüne ait mezuniyet belgelerini sunmaları gerektiği şartının getirildiği, incelenen ihalede ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığında yeralan pilot ve özel ortağın iş deneyimini tevsik amacı ile Yılmaz İlhan’a ait inşaat mühendisliği diplomasını sunduğu, Yönetmeliğin 48 inci maddesinin 7 nci fıkrasına göre Yılmaz İlhan’a ait iş deneyim tutarı hesaplandığında, bu tutarın iş ortaklığı tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının üzerinde olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde iş ortaklığında her ortağın sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarına ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak iş ortaklığının sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının yalnız pilot ortak tarafından sunulan belge ile sağlandığı durumda, özel ortak tarafından da aynı belgenin kullanılabileceği ya da özel ortak tarafından başka bir belge sunulmasına gerek bulunmadığına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında, pilot ortak ile özel ortağın iş deneyimlerini aynı mezuniyet belgesi ile tevsik edemeyeceklerinin anlaşıldığı, dolayısı ile iş deneyimini tevsik edemeyen ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve anılan işlemin iptali isteğiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.  

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde iş deneyimini gösteren belgelerin sunumuna ilişkin esaslara yer verilmiş, 39 uncu maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlamasının zorunlu olduğu, iş ortaklığında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilecekleri kurala bağlanmış olup, görüldüğü üzere iş ortaklığında, pilot ortağın asgari iş deneyim tutarının % 80’ini, diğer ortakların % 20’sini karşılaması gerektiği belirtilmiş, pilot ortağın iş deneyim tutarının tamamını karşılaması durumunda diğer ortaklara asgari iş deneyiminin  % 20’sini karşılama veya % 40’dan az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilecekleri yönünde alternatif bir seçenek getirilmiştir.

 

İş ortaklığında pilot ortak paydaşı ile özel ortağın aynı kişi olması ve bu kişiye ait mezuniyet belgesinin her iki ortağın ayrı ayrı iş deneyimi olarak sunulmasının, iş veya benzer işlerdeki deneyimleri tevsik etmek için sunulan mezuniyet belgesinin herhangi bir ihalede mükerrer kullanımı sonucunu doğuracağı, diğer bir anlatımla bir iş deneyiminin iki defa saydırılarak miktar olarak iki kat fazla iş deneyiminin varlığı gibi sonuç doğuracağı cihetiyle yerinde olmadığı değerlendirilmekte ise de; aynı kişi tarafından sunulan iş deneyim tutarının pilot ortağın ve özel ortağın toplam sunması gereken iş deneyim tutarından fazla olması durumunda söz konusu iş deneyiminin hem pilot ortak hem de özel ortak adına saydırılmasının mümkün bulunduğu görülmekte olup, söz konusu olayda da Yılmaz İlhan’a ait iş deneyimi niteliğinde mezuniyet belgesinin asgari iş deneyimi tutarının tamamını karşılaması karşısında söz konusu mezuniyet belgesinin ayrı ayrı kullanılmaksızın pilot ortak için gerekli asgari iş deneyim tutarının % 80’ini özel ortak Yılmaz İlhan’a ait asgari iş deneyiminin % 20’sini karşıladığı ve bu şekliyle iş deneyimine ilişkin şartın yerine getirildiği sonuç ve kanaatine varılmış olup, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı”gerekçeleri ile; “Yürütmenin Durdurulmasına” karar verilmiştir.

 

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 25.08.2011 tarih ve 2011/MK-202 sayılı Kurul kararı ile; “1) Kamu İhale Kurulu’nun 07.12.2010 tarih ve 2010/UY.III-3639 sayılı Kararının iptaline,

 

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.

 

Daha sonraki aşamada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 27.10.2011 tarih ve E:2011/105, K:2011/1827 sayılı kararı ile “Dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

 

Söz konusu Mahkeme kararına karşı Kurum tarafından Danıştay 13. Dairesine temyiz başvurusunda bulunulması üzerine, Danıştay 13. Dairesinin 20.01.2012 tarih ve E:2012/33 sayılı kararı ile; “İdare Mahkemesi kararının yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiş olup, anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 21.02.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

 

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1) Kamu İhale Kurulu’nun 25.08.2011 tarih ve 2011MK-202 sayılı Kararının iptaline,

 

2) Anılan Mahkeme kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

 

Oybirliği ile karar verildi.

**

Toplantı No : 2015/040
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 01.07.2015
Karar No : 2015/MK-283
BAŞVURU SAHİBİ:
KAR – DE İNŞAAT MÜHENDİSLİK Ziya Demir – KREMALAR İNŞ. TAAH. VE İNŞ. MLZ. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. İŞ ORTAKLIĞI
İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ 8. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ 81. Şube Müdürlüğü
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/121320 İhale Kayıt Numaralı “Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma İnşaatı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 81. Şube Müdürlüğü tarafından 13.09.2010 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2010/121320 ihale kayıt numaralı “Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Kar – De İnşaat Mühendislik Ziya Demir – Kremalar İnş. Taah. ve İnş. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 07.10.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 01.11.2010 tarih ve 43174 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.12.2010 tarihli ve 2010/UY.III-3639 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine, karar verilmiştir.

 

Davacı Yılmaz İlhan tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından 26.04.2011 tarih ve E:2011/105 sayılı karar ile “Yürütmenin Durdurulmasına” karar verilmiştir.

 

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 25.08.2011 tarihli ve 2011/MK-202 sayılı Kurul kararı ile; “1) Kamu İhale Kurulu’nun 07.12.2010 tarih ve 2010/UY.III-3639 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

 

Daha sonraki aşamada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 27.10.2011 tarih ve E:2011/105, K:2011/1827 sayılı kararı ile “Dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

 

Söz konusu Mahkeme kararına karşı Kurum tarafından Danıştay 13. Dairesine temyiz başvurusunda bulunulması üzerine, Danıştay 13. Dairesinin 20.01.2012 tarih ve E:2012/33 sayılı kararı ile; “İdare Mahkemesi kararının yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiştir.

 

Bunun üzerine 05.03.2012 tarihli ve 2012/MK-63 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 25.08.2011 tarih ve 2011MK-202 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

 

Temyiz incelenmesi sonucunda ise Danıştay 13. Dairesinin 17.03.2015 tarih ve E:2012/33, K:2015/1072 sayılı kararı ile; “… Dava; DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 81. Şube Müdürlüğü tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine katılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yolunda düzeltici işlem tesisine ilişkin 07.12.2010 tarih ve 2010/UY.III-3639 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; uyuşmazlığın, pilot ortak ile özel ortağın iş deneyimlerini aynı mezuniyet belgesi ile tevsik edemeyeceklerinden iş deneyimini tevsik edemeyen ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde pilot ortağın asgari iş deneyim tutarının % 80’ini, diğer ortakların ise % 20’sini karşılaması gerektiği, pilot ortağın iş deneyim tutarının tamamını karşılaması durumunda diğer ortaklara asgari iş deneyiminin % 20’sini karşılama veya % 40’dan az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilecekleri yönünde alternatif bir seçenek getirildiği, iş ortaklığında pilot ortak paydaşı ile özel ortağın aynı kişi olması ve bu kişiye ait mezuniyet belgesinin her iki ortağın ayrı ayrı iş deneyimi olarak sunulmasının, iş veya benzer işlerdeki deneyimleri tevsik etmek için sunulan mezuniyet belgesinin herhangi bir ihalede mükerrer kullanımı sonucunu doğuracağı, diğer bir anlatımla bir iş deneyiminin iki defa saydırılarak miktar olarak iki kat fazla iş deneyiminin varlığı gibi sonuç doğuracağı cihetiyle yerinde olmadığı değerlendirilmekte ise de; aynı kişi tarafından sunulan iş deneyim tutarının pilot ortağın ve özel ortağın toplam sunması gereken iş deneyim tutarından fazla olması durumunda söz konusu iş deneyiminin hem pilot ortak hem de özel ortak adına saydırılmasının mümkün olduğu, uyuşmazlık konusu olayda da Yılmaz İlhan’a ait iş deneyimi niteliğinde mezuniyet belgesinin asgari iş deneyimi tutarının tamamını karşılaması karşısında söz konusu mezuniyet belgesinin ayrı ayrı kullanılmaksızın pilot ortak için gerekli asgari iş deneyim tutarının % 80’ini özel ortak Yılmaz İlhan’a ait asgari iş deneyiminin % 20’sini karşıladığı ve bu şekliyle iş deneyimine ilişkin şartın yerine getirildiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 27.10.2011 tarih e E:2011/105, K:2011/1827 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek ” gerekçesiyle “Mahkeme kararının onanmasına” karar verilmiştir.

 

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1-    05.03.2012 tarihli ve 2012/MK-63 sayılı Kurul kararının iptaline,

 

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 


Oybirliği ile karar verildi.