ihalede, yaklaşık maliyetin 97.560.816,95-TL olarak hesaplandığı, 41 ihale dokümanının satın alındığı ihalede 24 isteklinin ihaleye katıldığı, yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre aşırı düşük teklif sınır değerinin idare tarafından 64.638.062,76-TL olarak hesaplandığı, fiyat dışı unsurların uygulanması sonucunda ihalede ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibinin teklif tutan 67.361.528,16-TL olmasına karşın, ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının 75.737.544,00-TL olduğu, bu itibarla aralarında (75.737.544,00-TL – 67.361.528,16-TL=) 8.376.015,84-TL gibi önemli bir fark olduğu, fiyat dışı unsurlar uygulanmış olsa da neticede ekonomik açıdan en avantajlı 1 ’inci teklif sahibinin teklif tutarının sınır değerin de oldukça üzerinde (75.737.544,00-TL – 64.638.062,76-TL=) 11.099.481,24-TL olduğu, 2’nci iddiaya yönelik olarak idarenin yaptığı “Ayrıca söz konusu işin teklif birim fiyat olmasından dolayı yapılan miktar kadar ödeme yapılacağından miktarın fazla olması durumu herhangi bir önem arz etmemektedir.’’ yönündeki açıklamadan idarenin miktarın fazla olarak belirlenebilmesi ihtimaline karşı yeterince hassas davranmadığı, çünkü “miktarın fazla olması durumu herhangi bir önem arz etmemektedir.” yaklaşımı içinde olduğu, halbuki ilgili iş kalemleri itibariyle miktar fazlalığı söz konusu olduğunda anılan durumun fiyat dışı unsurların uygulandığı ihalede yaklaşık maliyet bileşenlerinin toplam yaklaşık maliyete bölünmesi sonucu bulunacak oranları doğrudan etkileyeceği, bu itibarla gerek yukarıda belirtildiği üzere ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibinin teklif tutarından 8.376.015,84-TL gibi önemli bir tutarda fazla olması, gerek ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının sınır değerin de 11.099.481,24-TL tutarında üzerinde olması, gerekse idarenin iş kalemlerinin hesabında olası fazla miktar tespitlerine yönelik yukarıdaki yaklaşımı birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalede 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki bilhassa “kaynakların verimli kullanılması” ilkesinin sağlanamadığı sonucuna varıldığından, bu yönüyle dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 21.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/67335 ihale kayıt numaralı “2016 Yılında Manisa Büyükşehir Belediyesi Sahası İçinde Bulunan Yollarda Astarlı, Astarsız Sathi Kaplama ve BSK (Bitümlü Sıcak Karışım) Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 15.06.2016 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 01.07.2016 tarihli ve 2016/UY.III-1762 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 19.10.2016 tarihli ve E:2016/3134, K:2016/2723 sayılı kararında “…Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak; ihale kapsamındaki teklifler en yüksekten en düşüğe doğru irdelendiğinde tekliflerin arasındaki farkın diğer teklifler arasındaki farklarla mukayese edilmeyecek oranda yüksek olduğunun görüldüğünün, Yaklaşık maliyetin 97.560.816,95 TL olarak, sınır değerin ise 61.956.897,00 TL olarak belirlendiği, ihale kapsamında sunulan teklifler en düşükten en yükseğe doğru sıralandığında en düşük teklifin 59.552.253,00 TL en yüksek teklifin ise 116.978.262,30 TL olduğu ve bu iki teklif arasında yaklaşık iki kata tekabül eden oldukça yüksek oranda bir fark bulunduğunun açıkça görüleceğinin,

Öte yandan, ihale uhdesinde bırakılan istekli ve yaklaşık maliyetin altında teklif veren istekliler ile idarece belirlenen yaklaşık maliyet arasındaki fark da nazara alındığında bu farkın yaklaşık 10.000.000,00 TL’ye tekabül eden oldukça büyük bir fark teşkil ettiğinin,

İhaleye sunulan teklif bedelleri arasındaki bu fark da nazara alındığında, söz konusu teklif bedellerinin gerçekçi ve sağlıklı bir biçimde hazırlanamadığının, mevcut tekliflerle ihale konusu yapım işinin kamu yararına uygun bir biçimde, fen ve teknik kurallarına göre gerçekleştirilemeyeceğinin de açık olduğu, nitekim Kurulun da birebir aynı konuda tesis etmiş olduğu 16.10.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3414 sayılı kararı olduğunun iddia edildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunduğu,

Davaya konu ihalede, yaklaşık maliyetin 97.560.816,95-TL olarak hesaplandığı, 41 ihale dokümanının satın alındığı ihalede 24 isteklinin ihaleye katıldığı, yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre aşırı düşük teklif sınır değerinin idare tarafından 64.638.062,76-TL olarak hesaplandığı, fiyat dışı unsurların uygulanması sonucunda ihalede ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibinin teklif tutan 67.361.528,16-TL olmasına karşın, ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının 75.737.544,00-TL olduğu, bu itibarla aralarında (75.737.544,00-TL – 67.361.528,16-TL=) 8.376.015,84-TL gibi önemli bir fark olduğu, fiyat dışı unsurlar uygulanmış olsa da neticede ekonomik açıdan en avantajlı 1 ’inci teklif sahibinin teklif tutarının sınır değerin de oldukça üzerinde (75.737.544,00-TL – 64.638.062,76-TL=) 11.099.481,24-TL olduğu, 2’nci iddiaya yönelik olarak idarenin yaptığı “Ayrıca söz konusu işin teklif birim fiyat olmasından dolayı yapılan miktar kadar ödeme yapılacağından miktarın fazla olması durumu herhangi bir önem arz etmemektedir.’’ yönündeki açıklamadan idarenin miktarın fazla olarak belirlenebilmesi ihtimaline karşı yeterince hassas davranmadığı, çünkü “miktarın fazla olması durumu herhangi bir önem arz etmemektedir.” yaklaşımı içinde olduğu, halbuki ilgili iş kalemleri itibariyle miktar fazlalığı söz konusu olduğunda anılan durumun fiyat dışı unsurların uygulandığı ihalede yaklaşık maliyet bileşenlerinin toplam yaklaşık maliyete bölünmesi sonucu bulunacak oranları doğrudan etkileyeceği, bu itibarla gerek yukarıda belirtildiği üzere ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibinin teklif tutarından 8.376.015,84-TL gibi önemli bir tutarda fazla olması, gerek ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının sınır değerin de 11.099.481,24-TL tutarında üzerinde olması, gerekse idarenin iş kalemlerinin hesabında olası fazla miktar tespitlerine yönelik yukarıdaki yaklaşımı birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalede 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki bilhassa “kaynakların verimli kullanılması” ilkesinin sağlanamadığı sonucuna varıldığından, bu yönüyle dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının gereğini yerine getirmek üzere Kurul tarafından alınan 18.01.2017 tarih ve 2017/MK-19 sayılı karar ile “1- 01.07.2016 tarihli ve 2016/UY.III-1762 sayılı Kurul kararının 3’üncü iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararına karşı Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulmuş olup temyiz incelemesi neticesinde Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 10.03.2017 tarihli E:2016/5036., K: 2017/616 sayılı kararda, “Bu durumda, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesi ve işin erken tamamlanması suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlalleri engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamak için fiyat dışı unsurlar bellenebileceği, bu kapsamda mevcut ihale dokümanında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği yönünde düzenleme yapıldığı ve fiyat dışı unsurlara ilişkin hesaplama yönteminin gösterildiği ihale dokümanının bu şekilde kesinleştiği; bu sebeple, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibinin üzerinde olduğu, teklifler arasındaki fark ile ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının sınır değerle arasındaki farktan hareketle kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı hareket edildiği sonucuna ulaşılamayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönündeki dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 11. İdare Mahkemesinin 19.10.2016 tarih ve E:2016/3134, K:2016/2723 sayılı kararının başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına yönelik kısmının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 18.01.2017 tarih ve 2017/MK-19 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.