İhaleden yasaklama kararı verilirken öncelikle ilgilinin eylem ve davranışlarının 2886 sayılı Yasanın 83. maddesinde tanımlanıp, 85. maddesine göre ceza kovuşturmasına tabi tutulacak nitelikte veya kötü niyete dayalı idareyi yanıltan, zarara uğratan bir davaranış olup olmadığının belirlenmesi; belirlenen nitelikteki eylem ve davranışların varlığının saptanması halinde de ilgililerin bütün ihalelere katılmaktan yasaklanması gerektiği;
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onuncu Daire
Esas No : 2002/1860
Karar No : 2005/7047
Özeti : İhaleden yasaklama kararı verilirken öncelikle
ilgilinin eylem ve davranışlarının 2886 sayılı
Yasanın 83. maddesinde tanımlanıp, 85.
maddesine göre ceza kovuşturmasına tabi
tutulacak nitelikte veya kötü niyete dayalı idareyi
yanıltan, zarara uğratan bir davaranış olup
olmadığının belirlenmesi; belirlenen nitelikteki
eylem ve davranışların varlığının saptanması
halinde de ilgililerin bütün ihalelere katılmaktan
yasaklanması gerektiği; uyuşmazlıkta, davalı
idarenin ihaleden yasaklama kararı vermesinde
yetkili olduğu hakkında.
Temyiz Eden (Davalı) : Başbakanlık – ANKARA
Karşı Taraf (Davacı) : … İnşaat Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Davacı şirketin 2886 sayılı Yasanın 83/c ve 84.
maddeleri uyarınca bir yıl süre ile bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin
iptali istemiyle açılan dava sonucunda; Ankara 4. İdare Mahkemesince dava konusu işlemin
iptali yolunda verilen 13.12.2001 günlü E:2000/1291, K:2001/1548 sayılı kararın temyizen
incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : Aydın Akgül
Düşüncesi : 2886 sayılı Yasanın 83. maddesinin (c) bendindeki fiil
ve davranışları gerçekleştirenler hakkında idarelerce geçici olarak ihalelere katılma yasağı
getirilebileceği öngörülmüş olup; aynı Yasanın 85. maddesinde, hükmolunacak ceza ile
birlikte bir yıldan üç yıla kadar bütün ihalelere girmekten mahkeme kararı ile yasaklama
kararı verilmesi, Yasanın 84. maddesinin açık hükmü karşısında idarece ihaleden yasaklama
kararı verilmesine engel teşkil etmemektedir.
İdare mahkemesince uyuşmazlığın esasının incelenerek bir karar verilmesi
gerekirken, davalı idarenin ihaleden yasaklama kararı vermesinde yetkili bulunmadığı
gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen temyize konu mahkeme kararının
bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : Bilgin Arısan
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı
İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden
hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler
karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının
onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
287
Dava, davacı şirketin 2886 sayılı Yasanın 83/c ve 84. maddeleri uyarınca bir yıl süre
ile bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; İzmir/Menderes-Görece göçmen konutları Atıksu Kollektör
Hattı ve imar yollarının anayola bağlantısı işinin davacı şirket ile … İnş. Tic. ve Turizm San.
Ltd. Şti. ortak girişimine ihale edildiği, 14.8.2000 tarihinde 30.6.200 tarihinden geçerli olmak
üzere kısmi geçici kabulünün yapıldığı, 15140/İB1 poz nolu stabilize dolgu imalatının
projesine göre 4782 ile K-35 nolu bacalar arasında 100 mt kalınlıkta yapılmadığı hususunun
tespit edildiğinden bahisle 2886 sayılı Yasanın 83/c maddesinin ihlali nedeniyle aynı
Yasanın 84.maddesi uyarınca dava konusu işlemle, davacı şirketin bir yıl süre ile bütün
ihalelere girmekten yasaklandığı, yasanın 85. maddesi uyarınca da İzmir Cumhuriyet
Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, bu durumda 1998 yılında ihale edilen ve
14.8.2000 tarihinde geçici kabulü yapılan işlerle ilgili olarak hakkındaki inceleme sonucu
belirlenen hususlar yönünden ceza kovuşturması yapılmak üzere suç duyurusunda
bulunulması nedeniyle, 2886 sayılı Yasanın 85. maddesi uyarınca ceza verme yetkisinin
yapılacak yargılama sonucunda ceza mahkemesine ait olduğu, 2886 sayılı Yasanın 84.
maddesi uyarınca davacı şirketin bir yıl süre ile bütün ihalelere girmekten yasaklanması
yolunda tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin
iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare, anılan Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını
istemektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun yasak fiil ve davranışlar başlıklı 83. maddesinin
(c) bendinde, ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında,
ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs
etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye
zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç
veya usuller kullanmanın yasak olduğu, 84.maddesinin 1.fıkrasında, 83.maddede belirtilen fiil
veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki
olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine
göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün
ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği, bu kararların ilgilinin müteahhitlik siciline
de işleneceği, 2.fıkrasında ise, haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin
çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı yaptırımın uygulanacağı
hükme bağlanmıştır.
Aynı Yasanın ceza sorumluluğu ve sonuçları başlıklı 85.maddesinin 1. fıkrasında, 83.
maddenin (c) bendinde yazılı fiil ve davranışları bu durumları iş tamamlandıktan ve kabul
işlemi yapıldıktan sonra anlaşılmış olsa dahi tespit edilenler ile, o işteki ortak veya vekilleri
haklarında ceza kovuşturmasının yapılacağı, hükmolunacak ceza ile birlikte bir yıldan üç yıla
kadar bütün ihalelere girmekten mahkeme kararı ile yasaklanacakları kuralı yer almaktadır.
İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi, sonuçlandırılması sırasında dürüstlük,
açıklık, rekabeti temin ve bu yolla da kamu yararını sağlamayı amaçlayan anılan yasal
düzenlemede ihaleye katılanların, ihale işlemleriyle bağdaşmayan eylem ve davranışları
tanımlanmakta; söz konusu eylem ve davranışlardan, ceza yasasına göre suç oluşturan veya
kötü niyete dayalı olanlar, farklı ve daha ağır yaptırıma tabi tutulmaktadır.
Nitekim 2886 sayılı Yasanın 84. maddesinin 1. fıkrasında, 83. maddede belirtilen,
aynı zamanda ceza yasasına göre suç oluşturan eylem ve davranışları nedeniyle ilgililer
hakkında 1 yıla kadar ihaleden yasaklama kararı verileceği belirtilirken; aynı maddenin
üçüncü fıkrasında, ceza yasasına göre suç oluşturan eylem ve davranışı olmamakla veya
idareyi zarara uğratan kötü niyete dayalı davranışı saptanmamakla birlikte usulüne göre
sözleşme yapmayan veya taahhüdünden vazgeçen, mücbir sebepler dışında taahhüdünü
yerine getirmeyen müteahhitler ve müşteriler hakkında sadece ilgili bakanlıkça yapılan
ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi öngörülmektedir.
288
Bu itibarla, ihaleden yasaklama kararı verilirken öncelikle ilgilinin eylem ve
davranışının 2886 sayılı Yasanın 83. maddesinde tanımlanıp, 85. maddesine göre ceza
kovuşturmasına tabi tutulacak nitelikte veya kötü niyete dayalı idareyi yanıltan, zarara
uğratan bir davranışının olup olmadığının belirlenmesi; belirtilen nitelikteki eylem ve
davranışların varlığının saptanması halinde de ilgililerin bütün ihalelere katılmaktan
yasaklanması gerekmektedir.
Bu durumda, İdare mahkemesince, uyuşmazlığın esasının incelenerek bir karar
verilmesi gerekirken, davalı idarenin ihaleden yasaklama kararı vermesinde yetkili
bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet
görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesine uygun bulunan davalı
idare temyiz isteminin kabulüne, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 13.12.2001 günlü
E:2000/1291, K:2001/1548 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere
dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 18.11.2005 tarihinde oybirliğiyle karar
verildi.