ihaleden yasaklanma kararına dayanak alınan, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı müfettişlerince yapılan ve davacı tarafından aksi ispatlanamayan saptamalar, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 83/c maddesiyle sayılan hallerden olan taahhüdünü yerine getirirken, idareye zarar verecek işler yapmak ve işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç ve usuller kullanmak kapsamında olduğundan, davacı şirketin 2886 sayılı Kanun’un 84. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde, hukuka aykırılık bulunmadığından, iptali yolundaki mahkeme kararının bozulması
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2007/1292
Karar No : 2007/4410
Özeti : Dava konusu ihaleden yasaklanma kararına dayanak
alınan, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı müfettişlerince
yapılan ve davacı tarafından aksi ispatlanamayan
saptamalar, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 83/c
maddesiyle sayılan hallerden olan taahhüdünü yerine
getirirken, idareye zarar verecek işler yapmak ve işin
yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç
ve usuller kullanmak kapsamında olduğundan, davacı
şirketin 2886 sayılı Kanun’un 84. maddesi uyarınca 1
yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına
ilişkin dava konusu işlemde, hukuka aykırılık
bulunmadığından, iptali yolundaki mahkeme kararının
bozulması hakkında.
Temyiz Edenler (Davalılar) : 1-Milli Eğitim Bakanlığı
2-Bayındırlık ve İskan Bakanlığı
Karşı Taraf (Davacı) : … Mutfak Cihazları İmalat ve Ticaret A.Ş.
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Ankara 7.İdare Mahkemesinin 13.10.2005 tarih ve E:2005/921,
K:2005/1120 sayılı kararının; davacı tarafından taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar
verici işler yapıldığının açık olduğu öne sürülerek temyizen incelenerek bozulması
istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi Erkan DEMİRTAŞ’ın Düşüncesi : Davacı tarafından,
Çankırı Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan alacak davasında mahkeme tarafından karara
esas alınan 5.12.2001,1.7.2002 ve 20.9.2002 tarihlerinde düzenlenen bilirkişi raporlarından
ilkinin bile 28.6.2001 tarihli müfettiş raporundan altı ay sonra düzenlenmesi ve bilirkişi
raporlarının müfettiş raporunda yer alan tespitlerin yapıldıkları tarih itibariyle geçersizliğini
değil,bu tespitlerden sonra devam ederek tamamlanıp geçici kabule hazır hale gelen inşaat
nedeniyle davacı müteahhidin idareden alacaklı olup olmadığını tespite yönelik olmaları
nedeniyle, sözü edilen yargı kararının ara hakedişlere dayalı ödemelerin yapıldığı tarihler
itibariyle idareye zarar verilmediğini kanıtlayan ve dolayısıyla müfettişce yapılan tespitin
aksini gösteren maddi delilleri içeren bir karar olmadığı anlaşılmaktadır.
367
Dava konusu ihaleden yasaklama kararına dayanak alınan Bayındırlık ve İskan
Bakanlığı müfettişlerince yapılan ve davacı tarafından aksi ispatlanamayan saptamalar, 2886
sayılı Devlet İhale Kanununun 83/c maddesinde sayılan hallerden olan taahhüdünü yerine
getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli
malzeme, araç ve usuller kullanmak kapsamında olduğundan,davacı şirketin 2886 sayılı
Devlet İhale Kanununun 84.maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan
yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken işlemin iptaline
karar veren İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığından, kararın bozulması
gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Nevzat ÖZGÜR’ün Düşüncesi : 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu’nun “yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 83. maddesinin (c) bendinde, ihale
işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek,
taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar
verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya
usuller kullanmanın yasak olduğu, 84. maddesinin 1. fıkrasında ise 83. maddede belirtilen fiil
veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki
olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine
göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün
ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin taahhüdü altında yapımı devam
eden inşaatla ilgili olarak hakediş raporunda yer alan imalat ile projesinde ve yerinde yapılan
imalatın nitelik ve miktar olarak bir birine uygun olup olmadığını tespit etmek amacıyla
müfettişlerce oluşturulan bilirkişi heyetince düzenlenen raporda idarece hakediş raporuna
dayanılarak davacıya fazla ödemede bulunulduğunun belirtilmesi üzerine dava konusu
ihaleden yasaklama kararının alındığı anlaşılmaktadır.
Gerçekleştirmediği nakliyenin ve projesine aykırı imalatın bedelini haksız yere tahsil
ederek kamu kaynaklarını faizsiz finansman aracı olarak kullandığı ve böylece alternatif faiz
yükü kadar kamu aleyhine haksız çıkar sağladığı anlaşılan davacının; ara hakedişlerle yapılan
fazla ödemelerin sonraki hakedişlerden mahsup edilmesi nedeniyle ortada idareye zarar
verici bir fiil bulunmadığı yönündeki iddialarına itibar edilemeyeceği kuşkusuzdur.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi uyarınca metrajlara göre
hesaplanan geçici hakediş raporlarının iki tarafça imzalanması gerektiğinden, hakediş
raporunda ve dayanağı metrajlarda gösterilen işlerin yapıldığının müteahhit tarafından kabul
edilmesi ve idarece onaylanması suretiyle düzenlenen hakediş raporunun hazırlanmasına
aktif katkısı bulunan müteahhidin sözü edilen raporun gerçeğe aykırı unsurlar içermesi
halinde bundan sorumlu tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı konusunda duraksamaya
yer yoktur.
Öte yandan ,28.6.2001 tarihli müfettiş raporundan altı ay sonra 5.12.2001 tarihinde
ve daha sonra 1.7.2002 ve 20.9.2002 tarihlerinde düzenlenen bilirkişi raporlarına dayanarak
alacak davasını karara bağlayan Çankırı Asliye Hukuk Mahkemesinin 8.10.2002 tarihli
kararının müfettiş raporunda yer alan tespitlerin yapıldıkları tarih itibariyle geçersizliğini
değil,bu tespitlerden sonra devam ederek tamamlanıp geçici kabule hazır hale gelen inşaat
nedeniyle davacı müteahhidin idareden alacaklı olup olmadığını tespite yönelik bir karar
olması nedeniyle sözü edilen yargı kararının ara hakedişlere dayalı ödemelerin yapıldığı
tarihler itibariyle idareye zarar verilmediğini kanıtlayan bir karar olmadığı açıktır.
Nitekim, Asliye Hukuk Mahkemesi kararında, davacı vekilinin müfettiş raporundan
sonra yapılan keşif tarihi itibariyle müvekkilinin alacaklı olduğunun saptandığını ileri sürdüğü
belirtildiğinden, sözü edilen davanın müfettişçe yapılan tespitlerden sonra devam ederek
tamamlanan inşaatın bittiği tarihteki maddi durum nazara alınarak karara
368
bağlandığı,dolayısıyla müfettişce yapılan tespitin aksini gösteren maddi delillere dayanmadığı
kuşkusuzdur.
Bu nedenle, söz konusu ara hakedişe dayalı ödemenin yapıldığı tarih itibariyle
idareye zarar verdiği idarece ortaya konan ve aksini kanıtlayamayan davacının bir yıl süreyle
kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde mevzuata aykırılık
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararının bozulmasının
uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları
dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, Çankırı İli, Yapraklı İlçesi, Bölge Yatılı İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesini
kazanıp inşaata başlayan davacı şirketin inşaatta kalitesiz malzeme kullanması ve hatalı
uygulamalar yapmasına rağmen haksız yere fazla ödemeden yararlandırıldığından bahisle bir
yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış;
İdare Mahkemesince, Çankırı Asliye Hukuk Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi
sonucu düzenlenen raporda, spor salonu çatısı inşaatının imalatının projesine uygun olarak
yapıldığı, malzemelerin hemen hepsinin TSE damgalı olduğu ve yeterli kaliteyi sağladıkları,
hafriyat yanaklarının elle düzeltilmesi ve hafriyat makinalarının temelden çıktıktan sonra
makine ve kamyon rampalarının elle kazılması zorunluluğunun 10.12.2003 tarihli tutanakla
tespit edildiği ve kazı imalatlarının da tutanaklara uygun olarak hesaplandığı,değişik yerlerde
kaldırılan karoların altında tesviye tabakasının mevcudiyetinin görüldüğü, yağlı boya ve
plastik badana imalatlarının tanımlarına uygun olarak yapıldığı belirtilerek,inceleme
raporunun aksinin ortaya konduğu ve Çankırı Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından
08.10.2002 tarih ve E:2001/731, K:2002/557 sayılı kararla toplam 378.591.618.000-TL
alacağın dava tarihinden işleyecek değişen oranlarda reeskont faizi ile birlikte davalıdan
tahsili ile davacıya verilmesine karar verildiğinin anlaşıldığı, bu durumda Çankırı Asliye Hukuk
Mahkemesinin anılan kararı ile,hakedişe dayalı ödemenin yapıldığı tarih itibariyle idareye
zarar vermediği anlaşılan davacının, bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklanmasına ilkişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava
konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 83.maddesinde ihale işlemlerinin hazırlanması,
yürütülmesi sonuçlandırılması sırasındaki yasak fiil ve davranışlar sayılmış olup maddenin (c)
bendinde, ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya
teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken
idareye zarar verecek işlemler veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç
ve usuller kullanmak yasaktır kuralına yer verilmiştir. Anılan Yasanın 84. maddesinin
1.fıkrasında ise, 83’üncü maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları anlaşılanların,
bu fiil ve davranışları ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak
ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili
bakanlık tarafından, hakkında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı
verileceği hükme bağlanmıştır.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinde, müteahhitin yaptığı işler ile
ihrazattan doğan alacaklarının metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca
kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş
raporları ile ödeneceği, hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş
raporunun, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebileceği
hükümlerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Milli Eğitim Bakanlığınca yapımına karar verilen
Çankırı İli, Yapraklı İlçesi, Yatılı İlköğretim Bölge Okulu yapımıyla ilgili olarak gerçekleştirilen
369
ihalede yapım işini üstlenen davacı şirketin yapmış olduğu bu işle ilgili olarak Bayındırlık
Bakanlığı müfettişlerince malzeme kalitesi ve işçilik yönlerinden usulsüz uygulamalar yapılıp
yapılmadığının tespiti açısından yapılan denetimde, spor salonu çatısı için hakedişlerde uzay
çatı değil 21.215 poz no.lu latalı çatıya ilişkin ödemeler yapıldığı, bedeli ödenen imalatın işin
projesine, birim fiyat tariflerine uygun yapılmadığı, inşaatta kullanılan malzemenin bir
kısmının TSE işaretlemesiz olduğu, sözkonusu malzemenin standartta belirlenen limitleri ve
özellikleri taşımadığı, inşaatın bazı kısımlarında gereğinden fazla kazı yapılırken bazı
kısımlarında ise ataşmanda belirtilenden az yapıldığı, bazı kazı bedellerinin makinalı kazı
bedeli yerine daha pahalı olan elle kazı bedeli üzerinden ödendiği, dolayısıyla kazı ile ilgili
olarak fazla ödemeye sebebiyet verildiğinin saptanması üzerine, davacı şirketin durumunun
bu haliyle, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmaya veya işin
yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmaya girdiğinden
bahisle bir yıl süre ile bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği,bu işlemin
iptali istemiyle, davacı şirket tarafından, Asliye Hukuk Mahkemesinde, davalı idarelerden Milli
Eğitim Bakanlığına karşı açılan alacak davasında yaptırılan bilirkişi incelemesinde tespit edilen
hususların Bayındırlık ve İskan Bakanlığı müfettişlerince yapılan saptamaların aksi yönde
olduğu,nitekim alacaklı olduklarının saptandığı öne sürülerek bakılmakta olan davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, Çankırı Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan alacak davasında
mahkeme tarafından karara esas alınan 5.12.2001,1.7.2002 ve 20.9.2002 tarihlerinde
düzenlenen bilirkişi raporlarından ilkinin bile 28.6.2001 tarihli müfettiş raporundan altı ay
sonra düzenlenmesi ve bilirkişi raporlarının müfettiş raporunda yer alan tespitlerin yapıldıkları
tarih itibariyle geçersizliğini değil,bu tespitlerden sonra devam ederek tamamlanıp geçici
kabule hazır hale gelen inşaat nedeniyle davacı müteahhidin idareden alacaklı olup
olmadığının tespitine yönelik olmaları nedeniyle, sözü edilen yargı kararının ara hakedişlere
dayalı ödemelerin yapıldığı tarihler itibariyle idareye zarar verilmediğini kanıtlayan ve
dolayısıyla müfettişce yapılan tespitin aksini gösteren maddi delilleri içeren bir karar olmadığı
anlaşılmaktadır.
Bu durumda,dava konusu ihaleden yasaklama kararına dayanak alınan Bayındırlık
ve İskan Bakanlığı müfettişlerince yapılan ve davacı tarafından aksi ispatlanamayan
saptamalar, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 83/c maddesinde sayılan hallerden olan
taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya
teslimi sırasında hileli malzeme, araç ve usuller kullanmak kapsamında olduğundan,davacı
şirketin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 84. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün
ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığından, davanın reddi gerekirken dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde
hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi
gereğince davalı tarafın temyiz isteminin kabulüne, Ankara 7.İdare Mahkemesinin
13.10.2005 tarih ve E:2005/921, K:2005/1120 sayılı kararın bozulmasına, yeniden bir karar
verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 09.07.2007 tarihinde
oybirliğiyle karar verildi.