İHALE

Yapım işlerinde geçici hakedişlerle yükleniciye ödenecek tutar yapılan imalat ve ihzarat karşılıkları sözleşmede belirtilen yöntemle hesaplanır. Yine aynı yöntemle sözleşme hükümleri doğrultusunda yükleniciden kesilmesi gereken kalemler belirlenir.22 Yani bir hakedişte hem yükleniciye ödenmesi gereken ücret şeklinde artı değerler, hem de kesilmesi gereken eksi değerler bulunur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık bu iki kalemden ayrı ayrı doğabileceği gibi her iki kalemden birlikte de doğabilir. Bu nedenle yüklenicinin ihtirazı kayıt kaydı şu hususlara dayanabilir. Artı değerler olarak gerçekleştirilen imalat veya ihzaratın miktarı (metraj hesaplamaları), nakliye mesa feleri, fiyat farkı uygulaması, yeni fiyat tespiti, süre uzatımı, eksi değerler olarak ise ceza kesintisi, avans kesintisi, vergi kesintisi gibi kalemlerdir.

Bir geçici hakediş raporunda bu iki değerden bir kısmında veya hepsinde yanlışlık olduğunu düşünen yüklenici bu düşüncesini ihtirazı kayıt şeklinde somutlaştıracaktır. Ancak bazı durumlarda yüklenicinin ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur. Başka bir ifadeyle yüklenici ihtirazı kayıt koymadan da bu hakkını aramak için yasal yolları kullanabilecektir. İhtirazı kayıt konması şartının aranmayacağı haller aşağıda incelenecektir.

İHTİRAZI KAYIT ŞARTININ ARANMAYACAĞI HÂLLER

Belli durumlarda yüklenicinin geçici hakedişlere ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur. Yüklenici ihtirazı kayıt koymasa da herhangi bir hak kaybına uğramaz.

a- Geçici Hakediş Raporlarına Girmeyen Veya Eksik Giren İmalatlar Bir hakediş raporu düzenlenirken bu hakedişe o zamana kadar yapılan belli bir imalat hiç girmemiş veya eksik girmiş olsa bile yüklenicinin ihtirazı kayıt koyması beklenilmeden devam eden geçici hakedişlerde veya kesin hakedişte dikkate alınır ve bedeli yükleniciye ödenir. Bunun yasal dayanağını YİGŞ m.41 düzenlemesi oluşturur.

Madde 41’ göre, “yüklenicinin kesin hak ediş raporunun düzenlenmesinde hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” Bu madde düzenlemesi gereğince hakediş raporlarına girmeyen veya eksik giren imalat miktarları kesin metraj olarak kesin hakediş raporlarında dikkate alınacaktır.

– İhzarat Bedeli Ödemelerinde

İhzarat bedeli ödemelerinde de yüklenicinin ihtirazı kayıt koyması gerekli değildir. Bu kabulün dayanağını da YİGŞ m.41 düzenlemesindeki belirtilen husus ile m.40 düzenlemesinde, yapılan işler ile ihzarattan doğan alacak kalemlerinin birlikte gösterilmiş olmasıdır. Bu iki madde düzenlemesi ışığında ihzarat bedellerine yüklenicinin ihtirazı kayıt koymaması buna kesin hesapta ileri sürmesine engel olmayacaktır

Sözleşme Dışı Yapılan Fazla İmalâtlar

Yüklenici tarafından sözleşme ve sözleşmede belirtilen iş artışı dışında herhangi bir nedenle imalat yapılmış ise yüklenici bu imalatın bedelini ihtirazı kayıt koymasa bile talep edebilir. Esasen fazla imalatı geçici hak edişe girmeyen imalat kapsamında değerlendirmek gerekir.

Kamu Yapım Sözleşmelerinde Geçici Hakediş Raporlarına İhtirazı Kayıt ve Hukuka Aykırılık Sorunu feleri, fiyat farkı uygulaması, yeni fiyat tespiti, süre uzatımı, eksi değerler olarak ise ceza kesintisi, avans kesintisi, vergi kesintisi gibi kalemlerdir. geçici hakediş raporunda bu iki değerden bir kısmında veya hepsinde yanlışlık olduğunu düşünen yüklenici bu düşüncesini ihtirazı kayıt şeklinde somutlaştıracaktır

Ancak bazı durumlarda yüklenicinin ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur. Başka bir ifadeyle yüklenici ihtirazı kayıt koymadan da bu hakkını aramak için yasal yolları kullanabilecektir. İhtirazı kayıt konması şartının aranmayacağı haller aşağıda incelenecektir.

ihtirazı kayıt şartının aranmayacağı hâller

Belli durumlarda yüklenicinin geçici hakedişlere ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur. Yüklenici ihtirazı kayıt koymasa da herhangi bir hak kaybına uğramaz.

a- Geçici Hakediş Raporlarına Girmeyen Veya Eksik Giren İmalatlar Bir hakediş raporu düzenlenirken bu hakedişe o zamana kadar yapılan belli bir imalat hiç girmemiş veya eksik girmiş olsa bile yüklenicinin ihtirazı kayıt koyması beklenilmeden devam eden geçici hakedişlerde veya kesin hakedişte dikkate alınır ve bedeli yükleniciye ödenir. Bunun yasal dayanağını YİGŞ m.41 düzenlemesi oluşturur.

Madde 41’ göre, “yüklenicinin kesin hak ediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” Bu madde düzenlemesi gereğince geçici hakediş raporlarına girmeyen veya eksik giren imalat miktarları kesin metraj olarak kesin hakediş raporlarında dikkate alınacaktır.

İhzarat Bedeli Ödemelerinde İhzarat bedeli ödemelerinde de yüklenicinin ihtirazı kayıt koyması gerekli değildir. Bu kabulün dayanağını da YİGŞ m.41 düzenlemesindeki belirtilen husus ile m.40 düzenlemesinde, yapılan işler ile ihzarattan doğan alacak kalemlerinin birlikte gösterilmiş olmasıdır. Bu iki madde düzenlemesi ışığında ihzarat bedellerine yüklenicinin ihtirazı kayıt koymaması buna kesin hesapta ileri sürmesine engel olmayacaktır

c- Sözleşme Dışı Yapılan Fazla İmalâtlar Yüklenici tarafından sözleşme ve sözleşmede belirtilen iş artışı dışında herhangi bir nedenle imalat yapılmış ise yüklenici bu imalatın bedelini ihtirazı kayıt koymasa bile talep edebilir. Esasen fazla imalatı geçici hak edişe girmeyen imalat kapsamında değerlendirmek gerekir.

YİGŞ’nin Sözleşmenin Eki Olmaması Durumu Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ sayılmamışsa bu şartnamenin aradığı usulde ihtirazı kayıt konulması gerekmez. Yargıtay uygulamalarında yalnızca bu şartnamenin sözleşmenin eki olduğu durumlarda belirtilen ihtirazı kayıt şekline uyulup uyulmadığına bakılmaktadır.

İhtirazı Kayıt Konusunda Açılmış Bir Dava Bulunması Durumunda İş sahibi idarenin kontrol görevlilerince hazırlanan hakediş raporu incelenmesi için yükleniciye verilir. Bu durumda yüklenici iki şekilde hareket edebilir.

Eğer hazırlanan geçici hakediş raporunun doğru olduğunu düşünüyorsa imzalar. Ancak geçici hakedişi oluşturan artı ve eksi değerlerde yanlışlık olduğunu düşünüyorsa imzalamadan yanlış olduğunu düşündüğü alacak kalemi yönünden görevli mahkemede bir dava açabilir.

Bu durumda açılan dava bir ihtirazı kayıt niteliğindedir. Sonradan imzalanmak ve onaylanmak suretiyle yürürlüğe giren geçici hakediş raporuna anılan husus yönünden yüklenicinin yeniden ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur. Çünkü açılan dava bir nevi ihtirazı kayıt niteliğindedir ve yeniden şartname hükmünde belirtilen şekilde ihtirazı kayıt konması gerekmez.

GEÇİCİ HAKEDİŞLERE İHTİRAZI KAYDIN ŞEKLİ

İş sahibi idarece düzenlenen geçici hakedişte bir eksiklik veya yanlışlık

olduğunu düşünen yüklenici bu hakedişe ihtirazı kayıt koyabilir. Bu ihtirazı

kayıt yapım işlerinde belli bir süre ve şekle tabi tutulmuştur.

Buna ilişkin şekil sözleşme eki YİGŞ’nın 40 ıncı maddesinde gösterilmiştir.

Buna göre; “yüklenici geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin

neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini

de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun

“idareye verilen… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak

imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalamasından

sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda

yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten

başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.

Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu

gibi kabul etmiş sayılır.”

Bu düzenleme gereğince içeriği ve gerekçeleri belli olmayan yalnızca

“ihtirazı kayıtla”, “ihtirazı kayıt hakkım baki kalmak üzere” gibi ifadeler

aranan şekil şartına uygun olmadığından geçerli bir ihtirazı kayıt olarak

kabul edilemez. Fakat kanun maddesinde bir açıklık bulunmamakla bir

Kamu Yapım Sözleşmelerinde Geçici Hakediş Raporlarına

İhtirazı Kayıt ve Hukuka Aykırılık Sorunu

likte yüklenicinin geçici hakediş raporundaki kendi adının altına açıkça

hangi hususlara itiraz ettiğini belirterek ihtirazı kayıt koyması geçerli bir

ihtirazı kayıt olarak kabul edilmelidir.

Yargıtay YİGŞ’nin bu şekil düzenlemesini bir delil sözleşmesi olarak

kabul etmektedir (HMK m.193).23 Delil sözleşmesi, belli bir vakıanın, belli

bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de

ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında davadan önce veya yargılama

sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir.24 Delil sözleşmesi, münhasır

delil sözleşmesi ve münhasır olmayan delil sözleşmesi olarak ikiye ayrılır.

YİGŞ’nde getirilen delil sözleşmesi, m.193’de “taraflar belirli delillerle ispatı

öngörülemeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul

edebilirler” hükmünce belirtilen münhasır delil sözleşmesi niteliğindedir.

Şartnamede öngörülen ihtirazı kayıtta belirtilen şekil şartı delil sözleşmesi

niteliği uygulamada yerel mahkemeler ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi

tarafından çok katı bir şekilde uygulanmaktadır. Yargıtay birçok kararında

bu durumu vurgulamaktadır. “Yanlar arasında imzalanan 18.05.2007

tarihli sözleşmenin 9.2.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin

ekleri arasında sayılmıştır. Anılan şartnamenin 40. maddesinde

yüklenicinin ara hakedişlere itirazı bulunması halinde karşı görüşlerinin

neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini

de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporlarını

“idareye verilen …tarihli dilekçemdeki ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak

imzalaması gerektiği, aksi takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı

şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin

bu hükmü delil sözleşmesi niteliğinde olup sözleşmenin yapıldığı ve dava

tarihinde yürürlükte bulunan HUMK’nın 287. maddesi hükmünce kesin

delil olduğundan görevi gereği mahkemece ve temyiz halinde Yargıtay’ca

kendiliğinden göz önünde tutulur. Somut olayda fiyat farkı ödenmediği

ileri sürülüp talepte bulunulan 2, 3, 4 ve 10 nolu hakedişlerde fiyat farkı

yer almamasına rağmen yüklenici tarafından usulüne uygun biçimde itiraz

edilmemesi nedeniyle söz konusu bu hakedişler yüklenici yönünden

kesinleşmiş sayıldığından, mahkemece davanın reddine karar verilmesi

yerine bu husus üzerinde durulmaksızın kabulü doğru olmamış, bozulması

uygun bulunmuştur.”

Düzenlemenin delil sözleşmesi niteliği Yargıtay kararlarında kökleşmiş uygulama

şeklindedir.