ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ancak, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın ihalenin idarece re’sen iptal edilmesi durumunda, Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı dava açma süresi içinde doğrudan yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/3159 E.  ,  2021/2 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3159
Karar No:2021/2

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR): 1-… Taahhüt İnşaat Madencilik Enerji Petrol Sanayi Ticaret A.Ş.
2-… Madencilik Mühendislik İnşaat Nakliye Petrol Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü’nce … tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde Trafik Güvenliğinin Sağlanması İçin Yatay İşaretlemelerinin Yapılması İşi” ihalesinin, yeni ihtiyaçların ortaya çıkması, tür ve miktarların değişmesi nedeniyle iptaline ilişkin … tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce; uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 39. maddesi uyarınca tüm tekliflerin reddedilerek iptal edildiği, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, 4734 sayılı Kanun’da, idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapıldığı ve ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtildiği, olayda, davacı tarafından idareye şikâyet başvurusu yapılmadan işbu davanın açıldığı, idareye şikâyet başvurusu yapılmasının idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu yol olduğu ve bu yol tüketilmeksizin açılan davalarda 2577 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin uygulanması gerektiği, idarî başvuru yolları tüketilmeden açılan işbu davada idarî mercii tecavüzü bulunduğundan, dava dilekçesinin merciine tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava dilekçesinin … Genel Müdürlüğü’ne tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : İhalenin iptaline yönelik kararlardan yalnızca şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği, oysa uyuşmazlığa konu ihalenin idare tarafından re’sen iptal edildiği, bu nedenle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapılmasına gerek olmaksızın doğrudan dava açılması gerektiği, Mahkemece verilen merciine tevdi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacılar, Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü’nce … tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde Trafik Güvenliğinin Sağlanması İçin Yatay İşaretlemelerinin Yapılması İşi” ihalesine katılmış, idarenin … tarihli kararıyla “yeni ihtiyaçların ortaya çıkması, tür ve miktarların değişmesi” nedeniyle uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39. maddesi uyarınca tüm tekliflerin reddedilerek iptaline karar verilmiş, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39. maddesinde, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhâl bildirilir. İdare, bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ancak, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği anlaşılmaktadır.
Başka bir anlatımla, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın ihalenin idarece re’sen iptal edilmesi durumunda, Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı dava açma süresi içinde doğrudan yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir.
Dosya incelendiğinde, uyuşmazlığa konu ihalenin, ihale yetkilisinin … tarihli kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 39. maddesi uyarınca iptaline karar verildiği, Dairemizin 24/11/2020 tarihli ara kararıyla davalı idareden, uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik olarak, ihalenin iptali kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığının sorulduğu, idarece verilen 28/12/2020 tarihli cevabi yazıda, ihalenin iptali kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılmadığının bildirildiği görülmektedir.
Bu duruma göre, uyuşmazlık konusu ihalenin idarece re’sen iptal edilmesi, iptal işleminden önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmaması ve iptal kararının şikâyet başvurusu üzerine alınmamış olması nedeniyle idarenin şikâyet başvurusunu, Kamu İhale Kurumu’nun da itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolunun mevcut olmaması nedeniyle idarî merci tecavüzünden bahsedilemeyeceği açıktır.
Bu itibarla, davacı tarafından ihalenin idarece re’sen iptali üzerine açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca merci tecavüzü nedeniyle … Genel Müdürlüğü’ne tevdii yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.