ihalesi gerçekleştirilen yapım işlerinden bazılarında yüklenicilerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20’nci maddesinin (a) veya (b) bentlerinden birine göre hareket etmeleri nedeniyle feshedilmesinin söz konusu olduğu, fesihle ilgili Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48’inci maddesi hükümleri doğrultusunda işlem yapıldığı, bu işlerde öncelikle işin korunabilir ve ölçülebilir seviyeye getirilmesi için yüklenici nam ve hesabına ihale yapılmasını müteakiben tamamlama ihalesine çıkılmasının gerektiği, ancak bu süreçte çeşitli sıkıntılarla karşılaşıldığından bahisle, yapılacak olan nam ve hesabına ihale ile tamamlama ihalesinin birleştirilip tek bir ihale olarak ihale edilip edilemeyeceği, birleştirilecekse hangi ihale yönteminin uygulanması gerektiği hususu ile fesih kesin hesabının ne şekilde yapılacağına ilişkin
YÜKSEK FEN KURULU BAŞKANLIĞI KARAR VE GÖRÜŞLER
Sayı : B.09.0.YFK.0.00.400.-03/170 08 Şubat 2008
Konu : Fesih sonrası iş ve işlemleri
MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA
(İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı)
İlgi : 16.11.2007 tarih ve 20302 sayılı yazınız ve ekleri
Bakanlığınızca ihalesi gerçekleştirilen yapım işlerinden bazılarında yüklenicilerin
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20’nci maddesinin (a) veya (b) bentlerinden
birine göre hareket etmeleri nedeniyle feshedilmesinin söz konusu olduğu, fesihle ilgili Yapım
İşleri Genel Şartnamesinin 48’inci maddesi hükümleri doğrultusunda işlem yapıldığı, bu işlerde
öncelikle işin korunabilir ve ölçülebilir seviyeye getirilmesi için yüklenici nam ve hesabına ihale
yapılmasını müteakiben tamamlama ihalesine çıkılmasının gerektiği, ancak bu süreçte çeşitli
sıkıntılarla karşılaşıldığından bahisle, yapılacak olan nam ve hesabına ihale ile tamamlama
ihalesinin birleştirilip tek bir ihale olarak ihale edilip edilemeyeceği, birleştirilecekse hangi
ihale yönteminin uygulanması gerektiği hususu ile fesih kesin hesabının ne şekilde yapılacağına ilişkin görüşlerimizin ivedilikle bildirilmesi istenilmektedir.
Konu, Yüksek Fen Kurulu’nda ilgili mevzuat çerçevesinde ilgi yazı ve eki belgeler de
dikkate alınarak incelenmiş olup, görüşlerimiz aşağıda belirtilmiştir.
Mevcut sözleşmenin sona erdirilerek işin feshedilmesi halinde; 4735 sayılı Kanun,
mevcut sözleşme hükümleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin ilgili hükümlerine
göre işlem yapılmasının gerekmekte olduğu bilinmektedir.
4735 sayılı Kanun’un 17, 18, 19, 20, 21, 22 ve 23 üncü maddeleri sözleşmenin feshi
konularını kapsamakta olup bu konulara ait detaylar YİGŞ’nde yer almaktadır. Şartnamenin
“Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 48 inci maddesinin konuyla ilgili bölümlerinde;
“…. Sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
“Sözleşmenin feshedilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre
yüklenicinin kesin teminatı:…Gelir kaydedilir.
“…………sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden
teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.”
“Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.”
“4735 sayııKanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göe söleşenin feshedilmesi
halinde, yüleniciler hakkıda 4735 sayııKanunun 26 ncımadde hüülerine göe işem
yapıı. Ayrıa, söleşenin feshi nedeniyle idarenin uğadı .ızarar ve ziyan yüleniciye tazmin
ettirilir.”
“Feshedilen söleşe konusu işerin hesabıgenel hüülere göe yapıı ve bölece
yülenicinin idare ile ilişisi kesilmişolur. Bunun içn de söleşenin feshedilmesine ait onay
tarihinde işerin mevcut durumu, idarece göevlendirilecek bir heyet tarafıdan yülenici
veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya
vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.
İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi
biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı,
yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz.”
“Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi
için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya
yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması
gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin
feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek
bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği
takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması
bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin
alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde
ise genel hükümlere göre işlem yapılır.
Sözleşmenin feshedilmesinden veya tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi”
idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 41 inci maddesindeki esaslara göre
yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek
taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.”
Ayrıca; YİGŞ’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9 uncu
maddesinin konuyla ilgili bölümünde;
“Sözleşmenin feshi veya tasfiye halinde bu sigortalar, iş, yeni yükleniciye ihale
edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ait sigorta giderleri yüklenici tarafından karşılanır.
Ancak bu süre, fesih veya tasfiye olur tarihinden başlamak üzere üç ayı geçemez.”
Hükümleri bulunmaktadır.
Atıf yapılan YİGŞ’nin “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 41 inci
maddesinde de;
“Birim fiyat esaslı sözleşmelerde, işin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş
raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır.
Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş
raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin
metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.”
“Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise, kesin hakediş raporu
düzenlenmesine işin geçici kabulü yapıldıktan sonra başlanır ve sözleşme ve eklerinde
öngörülen hükümler çerçevesinde kesin hesap işlemleri gerçekleştirilir.”
“Gerek birim fiyat sözleşmeli işlerde gerekse anahtar teslimi götürü bedel işlerde;
yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa aynı inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak
bildirmek zorundadır. Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız
kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz dikkate alınmaz.”
“Hesap kesme işleminde, gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna
geçirilen bedelinden iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarlar düşülür. Daha
sonra 40 ıncı maddede açıklanan geçici hakediş ödeme usulleri çerçevesinde, hakedişe yapılan
ek ve kesintilerden sonra kalan tutar yükleniciye veya vekiline ödenir.
3
“Hesap kesme işlemi sonucunda, yüklenici idareye borçlu kaldığı takdirde, borcu
genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kesin metraj ve hesapların yapılıp onaylanmasına ve kesin
hakedişin düzenlenmesine ait yukarıdaki süreler, ancak mücbir sebeplerle, ihale yetkilisinin
onayı ile yeteri kadar uzatılabilir. Bu onay yetkisi alt kademelere verilmez.”
Esasları yer almaktadır.
İdarelerimizce, akdin feshine karar verilmeden önce, bütün hukuki boyut ve
sonuçları değerlendirilerek mevzuatta yer alan fesih şekil ve şartlarının kesin olarak oluştuğunun
belirlenmesi ile geçerli ve yeterli kesin delillere dayandırılması gerektiği hususunun bilindiği ve
sürecin bu doğrultuda yürütüldüğü kabul edilmektedir.
Konu yukarıda belirtilen şartlar dikkate alınarak değerlendirildiğinde;
- i) Fesih süreci ile ilgili olarak;
Öncelikle; kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik
zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli
bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu hususların öncelikle ayrıntılı olarak, sözleşmenin
feshedilmesine ait onay tarihindeki işlerin mevcut durumunun, idarece görevlendirilecek bir
heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek düzenlenecek olan “Durum
Tespit Tutanağı”nda belirtilmesi ve belirli bir süre verilerek bu işlerin yapılmasının yükleniciden
istenilmesi gerekmekte, bu isteğin yerine getirilmemesi durumunda, idare bu işleri yüklenici
hesabına yapma veya yaptırma konusunda serbest olmaktadır. Durum tespit tutanağında yapıldığı
belirtilen işlere yüklenicinin bir itirazı olması halinde tarafların kendi irade ve kararlarına
bağlı olarak mahkeme kanalıyla durum tespiti yaptırma yoluna gitme haklarının bulunduğu
bilinmektedir.
Ancak; ölçülebilir duruma getirme, teknik zorunluluklar veya yapılmış kısımların
korunmasına yönelik idare taleplerinin; ölçülü olması, süreçte sıkıntı yaratacak amaç dışı ilave
iş niteliğinde olmaması aranılan bir husustur. Yükleniciden zorunlu olarak yapması istenilen bu
imalatların, işten el çektirilmiş olma hali göz önünde alındığında makul bir düzeyde tutulması
önemli olmaktadır.
Ölçülebilir duruma getirilen imalatların dışındakilerin, geriye kalan iş kısmının
tamamlanmasına yönelik ikmal ihalesi kapsamına alınabileceği sebebiyle; ikmal kapsamında yeni
yükleniciye yaptırılabileceği ve eski iş ile yeni ikmal işi arasında bedel yönünden doğabilecek
idare zararının eski yükleniciden dava yoluyla tahsili ile yükleniciye herhangi bir nedenle fesih
öncesinde yapılan fazla ödemenin tahsilinin mümkün olacağı hususları da düşünüldüğünde,
fesih iş ve işlemlerini geciktirebilecek zorlayıcı taleplerden kaçınılması gerektiği açıktır.
Yüklenici bu isteği yerine getirmediği takdirde idare, belirlenen bu işleri yüklenici
hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yapım bedeli sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek
bedelden fazla olursa aradaki fark, hesap kesme işlemi sonucu ortaya çıkabilecek yüklenici
alacaklarından düşülmeli, alacağı kalmamışsa genel hükümlere göre işlem yapılarak yükleniciden
tahsil etmelidir.
Durum Tespit Tutanağında belirtilerek yapılması yükleniciden istenilen ancak yerine
getirilmeyen işleri, yüklenici hesabına yapma veya yaptırma ile; fesih sonrasında geriye kalan
işlerin ikmaline yani, işin tamamlanmasına yönelik ihalenin, birleştirilerek, tek bir ihaleyle
çözüm aranması, hukuken ayrılması gereken fesih öncesi ve sonrası süreçlerin birbirinden
ayrılmaması ve dolayısıyla, fesih öncesindeki bir uyuşmazlığın fesih sonrasına da taşınması
sonucunu getirecek bu yöntemin, işin tamamlanmasına engel oluşturacağı kanaati taşınmaktadır.
Ayrıca; işe ait sigorta giderlerinin, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar, fesih olur
tarihinden başlamak üzere üç ayı geçmeyecek şekilde eski yüklenici tarafından karşılanmasına
yönelik YİGŞ’nin İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması başlıklı 9 uncu maddesindeki
hükmün uygulanması için tedbir alınmalıdır.
- ii) Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi işlemiyle ilgili olarak;
YİGŞ’nin 48 inci maddesine göre hesap kesme hakedişinin yüklenici ile birlikte 41 inci
maddesindeki esaslara göre yapılmasının hüküm altına alındığı ve ayrıca, 41 inci madde de, kesin
hesap işlemlerinin sözleşme ve eklerinde öngörülen hükümler çerçevesinde gerçekleştirilmesinin
gerekli olduğu belirtilmektedir. Yine 48 inci madde de; feshedilen sözleşme konusu işlerin
hesabının genel hükümlere göre yapılacağı ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisinin kesilmiş
olacağı ifade edilmiştir.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; kesin hesap ve kesin hakedişin idare ve
yüklenici ile birlikte yapılması, fesih nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın ise, fesih kesin
hesabına dayalı olarak genel hükümler çerçevesinde dava yoluyla yükleniciden talep edilmesinin
esas olduğu anlaşılmaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelere göre hesap kesme hakedişi; feshin başlangıç
tarihine kadar yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatların tespitine ve fiyatlandırılmasına
dayandırılmalıdır. Bütün bu tespitler, işe ait sözleşme ve eki ihale dokümanlarındaki şartlar
değiştirilmeden yapılmalıdır. Bu tip sözleşmelerin fesih kesin hesabı ve kesin hakedişinin
hazırlanması sırasında yapılan işin; işe göre gerçekleşme oranının nasıl tespit edileceği önemli
bir husustur.
4735 sayılı Kanunun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan “Bu Kanun
kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit
hak ve yükümlülüklere sahiptir…… Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde
bulundurulur.” Hükmü gereği, bu oranın tespitinde, tarafların hakları ve yükümlülükleri göz
önünde bulundurularak öncelikle akdedilen sözleşme ve eklerindeki esaslar mesnet alınmalıdır.
Bu doğrultuda, sözleşme ve eki ihale dokümanları olan, uygulama projeleri, mahal
listesi, genel ve özel teknik şartnameler, varsa açıklamalar ve diğer ekler esas alınarak, yerinde
fiilen yapılan tüm imalat metrajları çıkartılmalı ve buna dayalı olarak tüm imalat miktarları
belirlenmelidir. Ayrıca, yapılan iş kısımlarına ait imalatların metraj ve miktarları da aynı esaslara
dayandırılarak aynı yöntemle tespit edilmelidir. Böylelikle, yapılan ve yapılmayan işlere ait
fiziki durum iş kalemi ve metraj bazında ortaya konulmuş olacaktır.
İşe ait özel şartları ve nitelikleri ile sözleşme ve eklerinde öngörülen hükümler dikkate
alınarak; yüklenicinin teklifi ekinde iş kalemlerine ve/veya iş guruplarına ait bileşenler ve
bunlara ait fiyatlar verilmiş ise fiyatlar arasındaki dengede dikkate alınarak bu fiyatlar, idare
ve diğer idarelerdeki fiyatlar, piyasa fiyatları ve yaklaşık maliyete esas fiyatların birlikte
değerlendirilmesi sonucu her bir iş kalemine ait en uygun fiyatların belirlenmesine müteakip,
belirlenen bu fiyatların; yukarıda izah edildiği şekilde tespit edilmiş bulunan sözleşme kapsamında
yapılacak olan tüm imalatlara ait iş kalemi miktarlarıyla çarpılarak bulunacak bedel ile, yapılan
iş kısımlarının da aynı esaslar ve aynı bazda tespit edilecek bedeli arasındaki orandan, feshedilen
işe ait gerçekleşme oranı belirlenebilecektir.
Bulunan bu gerçekleşme oranının sözleşme götürü bedeli ile çarpılması suretiyle
yapılan işlerin götürü bedel karşılığı belirlenmiş, bu bedel hesap kesme hakedişine yansıtılmak
suretiyle fesih kesin hesabı yapılmış olacaktır.
Fesihten dolayı varsa idarenin uğradığı zarar ve ziyan hariç, yapılan bu kesin hesap
sonucunda yüklenici borçlu ise, bu borcun tahsili cihetine gidilmesi, alacaklı olması halinde ise,
zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesi bir dava konusu olması nedeniyle, bu yönde bir
davanın açılması ve davaya ilişkin bedelin ödemelerde dikkate alınması gerekecektir.
Fesihten dolayı idarenin uğradığı zarar ve ziyan bedeli hariç kesin hesap ve kesin
hakedişin idarelerce belirlenmiş olması, geriye kalan işin tamamlama ihalesinin bir an önce
gerçekleştirilmesi için de önemli olmaktadır. 4734 sayılı Kanunun temel ilkeler başlıklı 5
inci maddesindeki “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit
muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” Hükmü gereği,
ikmal sürecinin tamamlanması idarelerin sorumluluğundadır. Bu nedenle, fesih sonrasında geriye
kalan işin ihale edilerek yatırımdan beklenilen faydanın bir an önce elde edilmesi idarelerimiz
için vazgeçilmez bir hedef olmalıdır.
Yüklenicinin hesap kesme sonucuna itirazının her zaman mümkün olduğu ve dava
yolunun açık olduğu hususları da dikkate alındığında, belki de hiç itirazla sonuçlanmayabilecek
hesap kesme işlemi mümkün iken, bu hesap kesme işleminin idarelerce herhangi bir nedene
bağlı olmadan yapılmayıp mahkemelere bırakılmasının faydalı olmayacağı açıktır. Ayrıca;
kesin hesabın başlangıçta mahkemelere taşınması, doğabilecek muhtemel idare alacağının dava
sonucunu beklemesi gibi istenmeyen bir duruma yol açabilecektir.
Sözleşmelerin feshedilmesi halinde;
- Hesap kesme işlemi sonucunda, yüklenici idareye borçlu kaldığı ve bu borcun
tahsil edilememesi halinde tahsilinin,
- Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği
tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre
güncellenmek zorunda olduğu, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların
tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilememesi halinde tahsilinin,
- Sözleşmenin feshi nedeniyle varsa idarenin uğradığı zarar ve ziyanın, tamamlama
ihalesinin yapılıp sözleşmeye bağlanmasına müteakip hesap edilerek yükleniciye tazmin
ettirilmesinin,
İdarece açılacak davalar yoluyla sonuçlandırılması gerekmekte olup bu davaların, fesih
sonrasında kalan iş kısımlarının yaptırılmasına yönelik tamamlama ihalelerinin önünde bir engel
teşkil etmeyeceği hususu bilinmektedir.
Bilgilerinizi rica ederim.
Oktay ŞENDUR
Bakan a.
Kurul Başkanı