BAŞVURU SAHİBİ:

Detagen Gen. Tanı Ar. ve Uyg. Mer. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/56557 İhale Kayıt Numaralı “Gülhane Ea Hastanesi Genetik Hast Değerlendirme Merkezi 24 Ay Süre İle 24885394,35 Puan Sonuç Karşılığı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 19.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gülhane Ea Hastanesi Genetik Hast Değerlendirme Merkezi 24 Ay Süre ile 24885394,35 Puan Sonuç Karşılığı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Detagen Gen. Tanı Ar. ve Uyg. Mer. A.Ş.nin 15.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.04.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.05.2024 tarih ve 143389 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.05.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/555 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Dört ay önce gerçekleştirilen farklı İKN’li bir ihaleye göre yıllık enflasyon oranındaki artış, 2024 yılı asgari ücretinin belirlenmiş olması ve asgari ücretin artması ile döviz kurlarındaki yükselişler yaşanırken aynı şartlara sahip aynı miktardaki ihale konusu iş için belirlenen yaklaşık maliyetler arasındaki %33’lük oranında ve 11.696.135,34 TL tutarında fark olduğu, yaklaşık maliyetin döviz kurlarındaki ve enflasyon oranlarındaki artışlar göz önünde bulundurularak artması gerekliyken idarenin net olarak açıklamadığı bir yöntem ile yaklaşık maliyetin yeni ihalede daha düşük belirlendiği, idarenin cevabının açık olmadığı, yaklaşık maliyetin saydam, rekabetçi ve güvenilir bir şekilde hazırlanmaması sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2) a) Engin Tıbbi Ür. ve Lab. Malz. Tic. Ltd. Şti.nin üretici ithalatçı olarak ÜTS kaydının görülebildiği ve idarece bu ÜTS kaydının yeterli görüldüğü, isteklinin sağlık hizmet sunucusu kaydı olmasının zorunlu olduğu,

b) Genetik Hastalıklar Değerlendirme Merkezleri Yönetmeliği maddelerine göre isteklinin Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılmadığı, teknik şartnamede hastane bünyesinde çalışılmayan testlerin dış laboratuvarda çalışılabileceği hükmüne yer verilerek anılan Yönetmelik’in 28’inci maddesini aşmaya çalıştığı, ancak İdari Şartname’nin 18’inci maddesine göre alt yüklenici çalıştırılamayacağı, tip şartnamelerde yer alan çelişkiden dolayı bu ruhsata sahip olmayan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, anılan isteklinin iş ortaklığı olarak ihaleye girme hakkı bulunmasına rağmen ihaleye alt yüklenici olarak teklif verdiği ve ihale şartlarına aykırı hareket ettiği, ihalenin genetik hasta değerlendirme işi olması durumunda isteklinin ihaleye katılması ve ÜTS’de sadece üretici, ithalatçı, ihracatçı, bayi kaydının olmasının yeterli görülebileceği ancak işin puan sonuç karşılığı hizmet alımı ihalesi olduğu için ihaleye katılamayacağı, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün ilgili genelgesinin de dikkate alınması gerektiği,

c) Teknik Şartname’nin 1.2.6’ncı maddesinde moleküler genetik tetkikler grubunda yer alan moleküler karyotipleme testlerinin özelliklerinin neler olduğunun açıklandığı, bu işlem için gerekli olan cihaz ve sistemin Engin Tıbbi Ür. ve Lab. Malz. Tic. Ltd. Şti.nin envanterinde olduğunun tespitinin yapılmadığı, ayrıca bu testlerin çalışılmasında kullanılacak kitlerin/çiplerin ÜTS kaydı veya kapsam dışı beyanına ilişkin tevsik edici belgelerin ihale sonrası idareye sunulmasının şart olduğu, idare cevabında mikroarray kitleri için hangi marka kitlerin kullanıldığı ve bu kitler için üretici veya distribütör firmadan alınan kapsam dışı beyanına ilişkin açıklama yapmadan kapsam dışı beyanın dosyada olduğu görülmüş şeklinde açıklama yaptığı,

d) Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesine göre, isteklinin tıbbi cihaz satış merkezi yetki belgesi sahibi olduğunun ihale kararında ifade edilmediği, bu durumda bu madde hükmüne uyulmadığının anlaşıldığı, idarece belgenin Hatice Kantar adına düzenlendiğinin ve ihale dosyasında olduğunun ifade edildiği,  15.05.2014 tarih ve 29001 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği 5’inci maddesi hükmü ve idare cevabına göre Engin Tıbbi Ür. ve Lab. Malz. Tic. Ltd. Şti. ve Hatice Kantar adına düzenlenmiş tıbbi cihaz satış merkezi yetki belgesi bulunmadığı, bu durumun şartnameye aykırı olduğu, çünkü ilgili Yönetmelik’in 5’inci maddesinde tüzel kişilerinde bu belge için başvuru yapabileceğinin hüküm altına alındığı, söz konusu isteklinin şartnameye uymadığı,

e) Teknik Şartname’nin 5.27’nci maddesine göre,  yüklenici firmanın, TSE standartlarına uygun olarak en az B ve C grubunda yer alan tıbbi cihazların yetkili servisi olması gerektiği, idarece şikayet başvurularına verilen cevapta TSE yeterlilik belgelerinin sunulduğunun açıklanmadığı, Teknik Şartname’nin “Laboratuvarda Kurulacak Cihaz ve Kitlerin Teknik Özellikleri” başlıklı bölümün 1.1.1’inci maddesinde yüklenici firmanın 1 adet 8 kapillerli elektroforez sistemini laboratuvarda kurması gerektiğinin ifade edildiği, bu sistemin klasik DNA sekans işlemin yapıldığı bir sistem olduğu, bu sistemin Thermo Fisher tarafından üretilip global piyasada pazarlandığı, Thermo Fisher firmasının Türkiye’de iki firmanın distribütörü olduğu, yüklenici firmalarında bu sisteme/cihaza ait olan ve yetkili firmalardan alınan TSE yeterlik belgelerini ihale dosyasında idareye sunmaları gerektiği, ayrıca Engin Tıbbi Ür. ve Lab. Malz. Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak https://basvuruportal.tse.org.tr/Genel/FirmaArama.aspx TSE web sitesinde yapılan sorgulama sonucunda TSE hizmet yeterlik belgesine sahip olmadığının anlaşılacağı,  bu nedenle ihale dosyası ile sunulan TSE yeterlik belgelerinin hangi firmalara ait olduğunun idare tarafından açıklanmamasının ihale temel ilkelerinden saydamlık, güvenilirlik ve eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

 “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

 “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır…” hükmü,

 “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

 Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. …” hükmü,

 “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. …

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. …” hükmü,

 “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…f) Yaklaşık maliyet: İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, Katma Değer Vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini… ifade eder.” hükmü,

 “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “…(5)  İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

 “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,izleyen günden itibaren başlar …” hükmü,

 “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

… yönlerinden sırasıyla incelenir.

 (2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. …” hükmü,

 “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. …” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri düzenlenmiş olup; anılan Kanun’un 55 ve 56’ncı maddelerinde ise bu başvuruların hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihten itibaren anılan Kanun’un 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhale sürecinde gerçekleşen işlem veya eylemler sebebiyle herhangi bir isteklinin hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olduğu durumlarda, bu idare işleminin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla mevzuatta öngörülen süreler içerisinde şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerektiği, başvuru sürelerine ilişkin yukarıda aktarılan Kanun hükümleri çerçevesinde şikâyet başvuru süresinin iddia konusu işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, bir diğer ifadeyle ihale tarihi itibarı ile isteklilere açıklanan ve tutanağa bağlanarak isteklilere bildirilen hususlar bakımından hak kaybı veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin ihale komisyonu kararının tebliğ edilmesini beklemeden şikâyet hakkını kullanması gerektiği;

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde, şikâyet başvuru süresinin başlaması için “tebligat yapılması” veya “tebliğ edilmesi” şartının aranmadığı, idarelerce ihale sürecinde gerçekleştirilen veya gerçekleştirilmeyen işlem ve eylemler sebebiyle hak kaybına veya zarara uğraması muhtemel isteklilerin şikâyet hakkını kullanabilecekleri hususları birlikte dikkate alındığında, ihale mevzuatı gereği ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilmesi için kurallar konulmuş olan ve bu kurallara uygun bir şekilde ihale süreci içerisinde aşamaları belirli eylemler için ayrıca bir tebligat olmadan da bu işlemlerin gerçekleşebildiği, nitekim ihalenin birinci oturumunda ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilmesi gereken işlemlerin mevzuatta düzenlendiği, bu işlem veya eylemler istekliler dâhil herkese açık olarak gerçekleştirildiğinden, anılan işlemlere ilişkin olarak isteklilerce şikâyet başvurusuna konu edilebilmesinde farkına varıldığı tarih veya farkına varılmış olması gereken tarih olarak işlem tarihinin esas alınması gerektiği;

4734 sayılı Kanun’un aktarılan maddelerinde şikâyet başvuru süresinin başlamasının sadece tebligatın yapılması şartına bağlanmadığı, kanunun lafzının “işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen” şeklinde olduğu, anılan madde hükmü “işlemlerin tebliğ edildiği veya eylemlerin farkına varıldığı tarihi izleyen” şeklinde olmadığından ihale sürecindeki tüm idare işlemleri için tebligat şartının aranmasının uygun olmayacağı, bu itibarla, kanun koyucu tarafından ihale sürecinin özelliği ve isteklilerin bu süreçteki saikleri dikkate alınarak tebligat yapılması beklenilmeden de başvuru süresini başlatmak üzere “farkına varma” veya” farkına varılmış olması gerekme” şeklindeki olgulara yer verildiği;

Farkına varma tarihinden itibaren işleyen şikâyet başvuru süresinin tebligat üzerine yeniden işlemeye başlamasına, öncesinde şikayet süresi dolmuş ise ihale komisyonu kararının tebliği ile isteklinin şikayet başvuru hakkının yeniden doğacağına ve sürenin tekrar başlayacağına yönelik bir kuralın da mevzuatta bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca ihale günü ilk oturumda isteklilerin teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarının açıklanması suretiyle yaklaşık maliyetin alenileştiği, diğer taraftan ikincil mevzuatın yukarıda yer verilen ilgili hükümleri gereğince de yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybetmesi halinde en geç ihale tarihine kadar güncellenebileceği, bu çerçevede istekliler tarafından ihale günü öğrenilen yaklaşık maliyet bilgisinin ihale komisyonu kararının taraflarına tebliğ tarihindeki yaklaşık maliyet bilgisinden farklılık arz etmeyeceğinin açık olduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyetin hesaplanması işlemlerinin hukuka aykırılığını iddia eden istekliler için farkına varıldığı tarih veya farkına varılmış olması gereken tarihin, yaklaşık maliyetin mevzuat gereği tüm isteklilere açıklandığı ihale tarihi olarak dikkate alınması gerektiği,

Elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalelerde de, yaklaşık maliyetin mevzuat gereği ihaleye katılan tüm isteklilerce EKAP üzerinden ihale durum izleme ekranından görülebildiği, yaklaşık maliyetin hatalı olduğunu ve bu nedenle hak kaybına uğramasının muhtemel olduğu hususunda şikâyet başvurusunda bulunacak istekliler için bu durumun farkına varıldığı tarihin veya farkına varılmış olması gereken tarihin de ilk oturumun gerçekleştiği ihale tarihi olduğu, diğer bir anlatımla, ilk oturumda açıklanan yaklaşık maliyet tutarı sebebiyle teklifinin uygun görülmeme ve dolayısıyla zarara uğrama ihtimali bulunduğunu düşünen isteklilerce, yaklaşık maliyetin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu süresinin de bu tarihten itibaren başlatılması gerektiği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin yaklaşık maliyete ilişkin iddialarına yönelik olarak, 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesine göre isteklilere yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklanacağı, 2024/56557 İhale Kayıt Numaralı “Gülhane EAH Hastanesi Genetik Hastalıklar Değerlendirme Merkezi 24 Ay Süre ile 24.885.394,35 Puan Sonuç Karşılığı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin 19.03.2024 tarihinde açıklandığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin yaklaşık maliyete ilişkin bilgileri bu tarihte öğrendiği, 02.04.2024 tarihinde başvuru sahibi istekliye tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında bu yaklaşık maliyette bir değişiklikte bulunulmadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyete yönelik iddialarına ilişkin olarak şikâyet süresinin yaklaşık maliyetin açıklandığı 19.03.2024 tarihinden itibaren başlaması gerektiği, başvuru sahibinin de bu tarihten itibaren 10 (on) gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 15.04.2024 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde bir başvuru olmadığı anlaşıldığından, anılan iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;…yüklenici : üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi… ifade eder.” hükmü,

Genetik Hastalıklar Değerlendirme Merkezleri Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…d) Merkez: Genetik hastalıklarda tanı ve genetik danışmanlık hizmeti verilmesi amacıyla açılan, genetik hastalıklar değerlendirme merkezlerini…ifade eder.” hükmü,

 “Hizmet alımı ve satımı” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Kamuya ait Merkezler, 7/2/2009 tarihli ve 27134 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Hizmeti Sunan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamındaki İdarelerin Teşhis ve Tedaviye Yönelik Olarak Birbirlerinden Yapacakları Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Yönetmelik uyarınca birbirlerinden veya 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca özel Merkezlerden hizmet alabilir.

(2) Merkezin bünyesinde yapılmayan genetik testler hizmet alımı yolu ile özel veya kamudaki diğer merkezlerden karşılanabilir.

(3) Hastane bünyesinde hizmet vermeyen Merkezler, çalışma ruhsatına esas faaliyet alanıyla ilgili bünyesinde yapılamayan testler için başka genetik hastalıklar değerlendirme merkezinden, dış laboratuvar test hizmeti alabilir.

(4) Hizmet alımı veya dış laboratuvar test hizmet alımı durumunda aşağıdakilere uyulması zorunludur:

a) Hizmetin bu yol ile karşılandığı hususunda hastaya ve/veya yakınlarına bilgi verilmesi.

b) Tetkiki çalışan kurum ve kuruluş isminin ve adresinin tetkik sonuç raporunda yer alması.

(5) Hizmetin satın alma yoluyla gördürülmesi halinde, hizmeti alan sağlık kurum ve kuruluşu ile hizmeti veren sağlık kurum ve kuruluşu, bu uygulamadan ve sonuçlarından müştereken sorumludur.

(6) Hizmet satmak isteyen kuruluşlar da yukarıda yer alan hükümler doğrultusunda hizmet satabilir.” hükmü,

Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin “Başvuru esasları” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Satış merkezi olarak yetkilendirilmek isteyen gerçek veya tüzel kişi, satış merkezinin adresi, unvanı, sahiplik ile ilgili bilgileri içeren dilekçe ile müdürlüğe başvurur.” hükmü,

Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 27.04.2022 tarihli ve E-83913885 sayılı ve Tıbbi Cihazlarla ilgili mal ve hizmet alımı işlemleri konulu 2022/2 Genelgesinin “Tıbbi Cihaz ve Tıbbi Hizmet Alımları başlıklı 3’üncü maddesinde “3.3. Hizmet alımı yapacak tüm sağlık kurumları, işe ilişkin idari şartnamelerini düzenlerken iş kanunu, sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası kanunu, milli emlak mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat hükümlerini de dikkate almak zorundadır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Gülhane EAH Hastanesi Genetik Hastalıklar Değerlendirme Merkezi 24 Ay Süre ile 24.885.394,35 Puan Sonuç Karşılığı Hizmet Alımı…” düzenlemesi,

 “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ”7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı)

Teklif edilen hizmetin alınacağı laboratuvara ait T.C. Sağlık Bakanlığı’ndan alınmış ruhsat ve çalışma izin belgesi Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan edeceklerdir.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

…

7.7.2. İdare gerek görmesi halinde teklif edilen cihaz / cihazlara ilişkin ihale sonrasında isteklilerden demonstrasyon yapmasını isteyebilecektir.” düzenlemesi,

“Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,  

Teknik Şartname’nin 1.1.1’inci maddesinde “Yüklenici firma, 1 adet en az 8 kapillerli elektroforez sistemini laboratuvara kurmalıdır.” düzenlemesi,

1.2.6’ncı maddesinde “Moleküler genetik tetkikler grubunda yer alan moleküler karyotipleme testlerinin özellikleri en az aşağıdaki gibi olacaktır…” düzenlemesi yer almakta olup, aynı madde kapsamında testler ve diğer şartlara ayrıntılı olarak yer verildiği tespit edilmiştir.

İşin kapsamı başlıklı 5’nci maddesinde “5.1. “Yüklenicinin ÜTS’de firma kaydı olacaktır.” düzenlemesi,

5.8’inci maddesinde “Yüklenicinin “Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği” kapsamında satış merkezi yetki belgesi olacaktır.” düzenlemesi,

5.27’nci maddesinde “Teknik servis ve bakım ünitelerinin TSE iş yeterlilik belgesi olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerine ilişkin isteklilerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gereken hususlara İdari Şartname’nin 7’nci maddesi kapsamında yer verildiği, Bu kapsamda Şartname’nin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağının düzenlendiği, ihale dokümanına düzenlemelerine yönelik olarak süresi içerisinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu bulunmadığından doküman düzenlemelerinin bu haliyle kesinleştiği, dolayısıyla isteklilerin tekliflerini mevcut kesinleşen doküman düzenlemelerine göre oluşturmaları gerektiği kabulü ile idarece tekliflerin değerlendirilmesinin de mevcut doküman düzenlemelerine göre yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde, başvuru sahibinin iddiaları kapsamında ve idarenin başvuru sahibinin şikayet başvurusu üzerine idarece verilen kararda ifade edilen teklif değerlendirmesine esas alınan teknik şartname maddelerinin İdari Şartname’nin 7’nci maddesi kapsamında ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, dolayısıyla söz konusu şartname maddeleri kapsamında isteklilerce sağlanması ve idarece değerlendirilmesi gereken bir yeterlik kriteri bulunmadığı, yine bu doğrultuda başvuru sahibi tarafından 2-(a), (c), (d) ve (e) bölümünde yer alan iddialarına konu edilen teknik şartname maddeleri çerçevesinde ifade edilen yönetmeliklere ilişkin hususların da ihaleye katılımda yeterlik kriterleri çerçevesinde zaten aranamayacağı, dolayısıyla mevcut haliyle bu hususlar ile ilgili isteklilere yönelik yeterlik kriteri belirlenmediğinden bu yönde bir yeterlik değerlendirmesi de yapılamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin
2 ) a), c), d) ve e) bölümünde yer alan iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin
2 ) b) bölümünde yer alan iddialarına ilişkin olarak;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

  (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

  (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

 ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

 d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

 izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

  Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

 “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez .” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin isteklinin
2 ) b) iddiasının 15.04.2024 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 06.05.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını, uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 02.04.2024 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06.05.2024 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının şekil ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin tamamının iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.